Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.03.1987, Az.: BVerwG 1 WB 78/86

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Beim Flugabwehrraketenbataillon (FlaRakBtl) ... wird er seit dem 1. April 1981 als Flugabwehrraketensimulator-Elektronikmechanikermeister (FlaRakSimulEloMechMstr) NIKE verwendet. Durch Verfügung der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) vom 27. April 1981 wurde er mit Wirkung vom 1. Juli 1981 von der Versorgungsbatterie zum Stab des Bataillons versetzt und seitdem in der Teileinheit Zielsimulatortrupp zu allen Kampfbatterien des Bataillons kommandiert, um die Ausbildung am Zielsimulator AN/MBQ-Ta durchzuführen, ohne daß jedoch die Kommandierungen mit dem Ziel der Versetzung erfolgten oder jeweils länger als vier Monate dauerten. Der Stab/FlaRakBtl ... ist nach Darstellung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) als organisatorisch unselbständige Gliederungsform Teil der militärischen Dienststelle "Stab und Stabsbatterie FlaRakBtl ...".

In den Jahren 1982 und 1984 wurde der Antragsteller vom Chef der Stabsbatterie planmäßig beurteilt. Mit Schreiben vom 29. September 1985 bat er die SDL u.a. um Überprüfung der Beurteilungszuständigkeit dieses Vorgesetzten und trug hierzu vor, daß er infolge seiner zahlreichen Kommandierungen im Bereich des FlaRakBtl ... und in Ausnahmefällen auch des FlaRakBtlil den Chef der Stabsbatterie zwangsläufig selten sehe. Die SDL bejahte die Zuständigkeit des Chefs der Stabsbatterie mit Bescheid vom 11. November 1985 unter klarstellendem Hinweis auf die Regelung der Nr. 132 (a) ZDv 20/6 dahingehend, daß sich eine Änderung der Zuständigkeit des nächsten Disziplinarvorgesetzten zur Beurteilung nur unter den Voraussetzungen der Nr. 106 ZDv 20/6 (Kommandierung mit dem Ziel der Versetzung oder für mehr als vier Monate) ergäbe. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Dezember 1985, das am 9. Dezember 1985 bei der 3./FlaRakBtl ... einging, Beschwerde, die er mit Schreiben vom 2. Januar 1986 im wesentlichen wie folgt begründete:

"...

Entgegen Ihrer Feststellung mit Außenwirkung ist gemäß STAN, die ihre nach außen wirksame Umsetzung unmittelbar in meiner Dienstanweisung vom Kommandeur-FlaRakBtl ... unterschrieben gefunden hat; dieser höchstpersönlich für die Erstellung meiner Beurteilung als nächster Disziplinarvorgesetzter (truppendienstlich unmittelbar) - zuständig.

Die Disziplinargewalt ist an die Dienststellung gebunden und folgt unmittelbar der Befehls- und Kommandogewalt, ist persönlich und nicht teilbar, d.h. es besteht ein Übertragungsverbot.

Somit ist Ihre Feststellung mit Außenwirkung, daß der Chef StBttr/FlaRakBtl ... zuständig sei, rechtlich nicht haltbar.

Auch eine Übertragung gemäß des Erlaßes (Verwaltungsvorschrift ohne Außenwirkung) VMBl 1985 Seite 215, Nr. 1.2. (Übertragung der Dienstaufsicht über das Stabspersonal bei Stäben der Bw), wäre der Chef StBttr/FlaRakBtl ... nicht zuständig, da ich ihm nicht truppendienstlich unmittelbar unterstellt bin und somit keine zuständige Disziplinargewalt mit Außenwirkung erzeugt werden kann.

...

Mit Schriftsatz vom 29.9.85 ... nebst Anlagen begehrte ich Auskunft auf 'Feststellung' meines nächsten Disziplinarvorgesetzten - von Amts wegen. Die erstrebte 'Auskunft' bezog sich zunächst auf die künftige Sach- und Rechtslage, die jedoch ihren Ursprung in gegenwärtigen Gegebenheiten hat, so ist im Einzelfall der erteilten 'Auskunft mit Außenwirkung' - Bindungswirkung beizumessen. ...

Deshalb muß die erstrebte 'Auskunft' aus allen rechtlichen Gründen richtig, vollständig und unmißverständlich begründet sein, andernfalls Amtspflichtverletzungsansprüche möglich.

Meiner subjektiven Meinung nach, ist die erteilte 'Auskunft mit Außenwirkung und Bindungswirkung versehen', sachlich falsch und rechtlich nicht haltbar.

Ich fühle mich hierdurch persönlich betroffen und beschwert.

Mit der Wehrbeschwerde begehre ich eine Überprüfung und Bescheidung, mache somit nach Sachlage ein anzuerkennendes, schutzwürdiges und berechtigtes Interesse, rechtlicher und wirtschaftlicher Art - geltend, um eine gesicherte Rechtsgrundlage für meine Rechtsverfolgung (letztinstanzliche Entscheidung) zu erhalten.

..."

Der BMVg - P II 7 - wies die Beschwerde durch Bescheid vom 12. März 1986, der dem Antragsteller am 17. März 1986 ausgehändigt wurde, als unzulässig zurück und führte zur Begründung aus: Der Antragsteller sei durch die von der SDL erteilte Auskunft in seiner Rechtsstellung nicht unmittelbar betroffen, da mit ihr kein konkreter Hoheitsakt verbunden sei. Aktuelle Rechtswirkungen könne diese Feststellung erst bei einer Beurteilung entfalten, die planmäßig wieder zum 30. September 1986 zu erwarten sei; die letzte Beurteilung des Antragstellers durch den Chef der Stabsbatterie vom 17. September 1984 sei bestandskräftig geworden. Im übrigen sei die Mitteilung der SDL nicht zu beanstanden. Von der Ermächtigung des § 23 WDO habe er (der BMVg) durch "Erlaß über die Disziplinargewalt von Offizieren" (VMBl 1985 S. 58) Gebrauch gemacht und in der Luftwaffe dem "Offizier bei einem Stab, dem die Dienstaufsicht über das Stabspersonal übertragen ist", die Disziplinargewalt eines Kompaniechefs verliehen. Die Dienstaufsicht über das Stabspersonal bei Stäben der Bundeswehr - mit Ausnahme der Offiziere - sei, soweit eine Stabskompanie, Stabsbatterie oder Stabsstaffel bestehe, deren Chef übertragen; demgemäß sei der Chef der Stabsbatterie FlaRakBtl ... nächster Disziplinarvorgesetzter aller Unteroffiziere und Mannschaften, die im Bataillonsstab Verwendung fänden.

Der Antragsteller beantragte daraufhin mit Schreiben vom 24. März 1986, das beim BMVg am 26. März 1986 einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - und brachte zur Begründung vor:

Er sei eigenverantwortlicher Führer des Zielsimulatortrupps, der durch Arbeitsanweisung des Bataillonskommandeurs vom 24. März 1982 "dem Leiter des Sachgebiets 3 des FlaRakBtl ... im besonderen Aufgabenbereich (§ 3 VorgesVO) unterstellt" sei und den S 3 bei der Ausarbeitung von Zielflugprogrammen unterstütze. Bei Einlegung seiner Beschwerde am 6. Dezember 1985 sei er nicht durch Änderung von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder der STAN hinsichtlich seiner persönlichen Beschwer klaglos gestellt gewesen. Der Chef der Stabsbatterie gehöre als Offizier nicht zum Bataillonsstab; er sei nicht der unmittelbare Disziplinarvorgesetzte und könne auch keine Disziplinargewalt auf der Grundlage der durch Erlaß des BMVg vom 2. August 1985 (VMBl 1985 S. 215 Nr. 1.2) erteilten Ermächtigung ausüben. Da er bereits seit Mitte des Jahres 1982 vergeblich versucht habe, durch Gegenvorstellungen sein Antragsbegehren durchzusetzen, habe er ein persönliches Rechtsschutzinteresse auf Feststellung seines nächsten Disziplinarvorgesetzten. Der BMVg habe es jedoch unterlassen, sein Auskunftsverlangen richtig und vollständig zu bescheiden.

Im einzelnen führt der Antragsteller aus:

Am 10. Juli 1986 habe er mit dem Chef der Stabsbatterie über seine Beurteilung gesprochen und erfahren, daß dieser auf Grund seiner "Zuständigkeit" als nächster Disziplinarvorgesetzter - trotz der vorgetragenen rechtlichen Bedenken - die planmäßige Beurteilung habe erstellen und eröffnen wollen und bei anderen Vorgesetzten schon Beurteilungsbeiträge angefordert habe; dieser sei jedoch nicht einmal auf seiner (des Antragstellers) Dienststelle im Bataillonsbereich "während unserer Kommandierungen" gewesen und habe es vermieden, als Chef der Stabsbatterie den an ihn gerichteten Antrag zu bescheiden und zu begründen. Am 7. Oktober 1985 sei ihm (dem Antragsteller) vom Chef der Stabsbatterie ein Fernschreiben eröffnet worden, das seine Verwendungsplanung enthalten habe; daraufhin habe er den Batteriechef für unzuständig erklärt und einen Antrag wegen Besorgnis der Befangenheit gestellt, der ebenfalls nicht beschieden worden sei. Für ihn sei eine Klärung der Zuständigkeit des Chefs der Stabsbatterie als seines nächsten Disziplinarvorgesetzten erforderlich, weil er eine private Veröffentlichung über "Gegebenheiten im Geschäftsbereich des Dienstherrn" beabsichtige und dazu einen Antrag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einreichen müsse. Schließlich sei für die Wahl der Vertrauensmänner nach § 35 Abs. 1 SG die Frage seiner (des Antragstellers) Zugehörigkeit zur Stabsbatterie bedeutsam; in Stäben mit mehr als fünf Wahlberechtigten sei ein Vertrauensmann zu wählen, im Stab/FlaRakBtl ... gebe es jedoch keinen Vertrauensmann, so daß eine stufenweise Vertretung durch die Stabsbatterie ausgeschlossen sei.

Der Antragsteller begehrt "Auskunft mit Außen- und Bindungswirkung" im Sinne der "Feststellung" seines nächsten Disziplinarvorgesetzten sowie

die gerichtliche Überprüfung der Vereinbarkeit der im Erlaß des BMVg vom 2. August 1985 getroffenen Regelung mit § 25 Abs. 1 Satz 2 WDO.

Der BMVg bittet

Er hält das - als auslegungsbedürftig angesehene - Feststellungsbegehren des Antragstellers in jeder Hinsicht für unzulässig, weil es weder um eine Maßnahme des BMVg noch um ein Rechtsverhältnis des Antragstellers zum BMVg gehe. Der Antragsteller wolle vielmehr vorbeugend eine generelle Regelung für Ungewisse Fälle herbeiführen und stelle damit eine abstrakte Rechtsfrage zur Entscheidung. Im übrigen fehle ihm das für sein Rechtsschutzbegehren erforderliche Feststellungsinteresse; ohne einen Nachteil zu erleiden, könne er zuwarten, bis der von ihm als nächster Disziplinarvorgesetzter nicht akzeptierte Chef der Stabsbatterie eine Maßnahme gegen ihn treffe.

Mit Schreiben vom 25. Juli 1986 teilte Hauptmann Sch. als Chef der Stabsbatterie des FlaRakBtl ... dem Antragsteller auf dessen schriftliche Anfrage vom 12. Juli 1986 mit, daß er für die Erstellung der planmäßigen Beurteilung zuständig sei, Beurteilungsbeiträge bei anderen Vorgesetzten angefordert habe und sodann die Beurteilung nach den geltenden Bestimmungen abgeben werde. Am 22. August 1986 eröffnete er dem Antragsteller die planmäßige Beurteilung, die zusammenfassend auf "4 D" lautete; der Antragsteller verweigerte die Unterzeichnung des Eröffnungsvermerkes.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die dem Gericht vorliegenden Akten verwiesen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

1.

Der Antragsteller beantragt die gerichtliche Feststellung, daß nicht der Chef der Stabsbatterie, sondern der Bataillonskommandeur sein nächster Disziplinarvorgesetzter ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die dem Antragsteller von der SDL erteilte Auskunft überhaupt als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 UBO anzusehen ist; denn der Antrag ist schon deshalb unzulässig, weil dieses Begehren nicht Gegenstand des Vorverfahrens war. Der Antragsteller hatte nämlich mit Schreiben vom 29. September 1985 bei der SDL lediglich um verbindliche Auskunft darüber gebeten, ob der Chef der Stabsbatterie für die Erstellung von Beurteilungen über ihn zuständig sei. Es ging demgemäß von vornherein nur um die Beurteilungszuständigkeit des Chefs der Stabsbatterie. Hierfür spricht im übrigen auch, daß der Antragsteller sich nicht an einen höheren Disziplinarvorgesetzten gewendet hat, sondern an die SDL, die zwar - wie für den Antragsteller als erfahrenen Portepee-Unteroffizier sicherlich nicht zweifelhaft war - als personalführende Stelle (auch) für die Auswertung von Beurteilungen zuständig ist (Nrn. 169, 173 b der ZDv 20/6), der jedoch dem Antragsteller gegenüber keinerlei disziplinare Befugnisse zustehen und die auch sonst zur Regelung der Disziplinargewalt im Stab des FlaRakBtl ... nicht zuständig ist. Entsprechend hat auch die SDL mit Bescheid vom 11. November 1985 geantwortet. Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats nur sein, was auch Gegenstand des Vorverfahrens war (BVerwG Beschlüsse vom 23. Dezember 1970 - 1 WB 93/70 - und vom 16. Mai 1974 - 1 WB 199/72). Hieran ist festzuhalten. Demgemäß ist das Begehren auf Feststellung der Stellung des Bataillonskommandeurs als nächster Disziplinarvorgesetzter, weil über das ursprüngliche Begehren der Klärung der Beurteilungszuständigkeit hinausgehend, als unzulässig zurückzuweisen.

2.

Soweit der Antrag dahin auszulegen ist, daß der Antragsteller weiterhin die Beurteilungszuständigkeit festgestellt wissen will, ist der Antrag unzulässig, weil hierfür das erforderliche berechtigte Interesse (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO) fehlt. Der Antragsteller ist insoweit rechtlich ausreichend dadurch geschützt, daß er gegen Beurteilungen die ihm durch die Wehrbeschwerdeordnung gegebenen Rechtsbehelfe ergreifen und mit ihnen geltend machen kann, der Beurteilende sei nicht zuständig. Insbesondere hätte der Antragsteller sich gegen die planmäßige Beurteilung vom 15. August 1986 in einem Beschwerde- und Antragsverfahren wenden können (und müssen), und zwar auch dann, wenn er die Beurteilung deswegen nicht gegen sich gelten lassen wollte, weil er den Chef der Stabsbatterie nicht als für die Abgabe der Beurteilung zuständig ansieht. Wie in Nr. 168 Abs. 2 der ZDv 20/6 zutreffend und in rechtlich unbedenklicher Weise klargestellt ist, ist ein Beschwerderecht gegen eine Beurteilung auch dann gegeben, wenn der Beurteilte einen Verstoß gegen die Zuständigkeitsvorschriften (Nrn. 132 bis 139 der ZDv 20/6) geltend macht.

Bei dieser Sachlage erweist sich ein Feststellungsbegehren des Antragstellers im Verhältnis zu einem - auf Aufhebung der planmäßigen Beurteilung gerichteten - Anfechtungsantrag als subsidiär und deshalb als unzulässig (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO; BVerwG Beschlüsse vom 28. April 1981 - 1 WB 40/80 - und vom 6. August 1986 - 1 WB 46/86).

3.

Soweit der Antragsteller eine gerichtliche Überprüfung der Vereinbarkeit der im Erlaß des BMVg vom 2. August 1985 getroffenen Regelung mit § 25 Abs. 1 Satz 2 WDO herbeiführen möchte, ist sein Antrag ebenfalls unzulässig, da die Wehrbeschwerdeordnung kein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kennt (BVerwGE 43, 88, 89) [BVerwG 25.03.1970 - I WB 137/69].

4.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO hat der Senat abgesehen.