Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 06.08.1986, Az.: BVerwG 1 WB 46/86

I

Der ... 1948 geborene Antragsteller ist seit 1. Oktober 1979 als Offizier des militärfachlichen Dienstes Berufssoldat. Im April 1983 wurde er zum Oberleutnant befördert. Er ist seit März 1972 verheiratet. Seine Ehefrau ist Lehrerin im bayerischen Schuldienst.

Der Antragsteller wurde seit seinem Eintritt in die Bundeswehr im Jahre 1968 bis zum Jahr 1979 - mit Ausnahme zwischenzeitlicher Kommandierungen - in R. verwendet. Seit 1. Oktober 1979 leistete er Dienst als Hörsaalleiter in der Lehrgruppe D der Fernmeldeschule/Fachschule des Heeres für Elektrotechnik (FmS/FSHEloT) in P.. Der von ihm besetzte Dienstposten entfiel wegen einer STAN-Änderung zum 1. April 1986. Der Antragsteller wurde deshalb mit Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P III 6 - vom 5. November 1985 - ihm ausgehändigt am 25. November 1985 - zum 1. April 1986 zur 4./Fernmeldebataillon ... nach C. versetzt.

Über die Möglichkeit einer Versetzung zum 1. April 1986 war der Antragsteller bereits im Juni/Juli 1985 informiert worden. Bei einem Personalgespräch am 23. Oktober 1985 wurde ihm eröffnet, daß seine Versetzung zum 1. April 1986 nach C. geplant sei. Der Antragsteller erhob gegen diese Planung mit Schreiben vom 11. November 1985 Gegenvorstellungen mit der Begründung, seine Frau könne nicht umziehen; die Verwendung in einem 600 km entfernten Dienstort sei für ihn unzumutbar.

Mit Schreiben vom 19. November 1985, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am gleichen Tag, "beschwerte" sich der Antragsteller gegen seine "Einplanung" in C..

Der BMVg hat dieses Schreiben dem Senat mit Schriftsatz vom 10. März 1986 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorgelegt.

Der Berichterstatter des Senats hat den Antragsteller mit Schreiben vom 18. März 1986 unter anderem aufgefordert zu erklären, ob er eine gerichtliche Entscheidung wünsche, und gegebenenfalls, welche Anträge in diesem Falle gestellt worden.

Daraufhin hat der Antragsteller mit Schreiben vom 17. April 1986 folgendes erklärt:

"In Beantwortung Ihres Schreibens vom 18. März 1986 möchte ich Ihnen mitteilen, daß ich eine gerichtliche Entscheidung wünsche. Die gerichtliche Entscheidung sollte sich jedoch auf folgenden Punkt beschränken: Sind bei meiner Versetzung die Leitsätze für Vorgesetzte Nr. 26 und 27, die in der ZDv 10/1 verankert sind, korrekt eingehalten worden?

..."

Der Berichterstatter des Senats erwiderte hierauf mit Schreiben vom 29. April 1986 wie folgt:

"Nach dem o.a. Schreiben wollen Sie in dem vorliegenden gerichtlichen Antragsverfahren ausschließlich beantragen, der Senat möge prüfen, ob bei Ihrer Versetzung die Leitsätze für Vorgesetzte Nr. 26 und 27, die in der ZDv 10/1 verankert sind, korrekt eingehalten worden sind. Ein solcher auf die Beantwortung einer Frage gerichteter Antrag dürfte unzulässig sein. Nach § 17 Abs. 3 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, daß eine dienstliche Maßnahme rechtswidrig sei; d.h. daß Sie in Ihrem Fall die Aufhebung der beanstandeten Versetzung beantragen müssen, wenn sie nicht Gefahr laufen wollen, daß der Antrag als unzulässig zurückgewiesen wird.

Um Rückäußerung wird bis zum 22. Mai 1986 gebeten. Sofern keine Rückäußerung erfolgt, wird der Senat davon ausgehen, daß Sie den in dem Schreiben vom 17. April 1986 formulierten Antrag stellen wollen."

Dieses Schreiben ist dem Antragsteller am 5. Mai 1986 ausgehändigt worden. Er hat sich bisher nicht geäußert.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

Zwar hatte der Antragsteller mit seinem Schreiben vom 19. November 1985 zulässigerweise Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die ihm am 25. November 1985 zugegangene Versetzungsverfügung stellen können (BVerwGE 63, 187). Der Antragsteller hat allerdings in seinem Schriftsatz vom 17. April 1986 klargestellt, daß er nicht die Versetzung als solche anfechten will. Er hat vielmehr erklärt, daß er das gerichtliche Antragsverfahren auf folgenden Punkt beschränkt wissen wolle: "Sind bei meiner Versetzung die Leitsätze für Vorgesetzte Nr. 26 und 27, die in der ZDv 10/1 verankert sind, korrekt eingehalten worden?"

Dieser auf die Beantwortung einer Frage mit ja oder nein gerichtete Antrag ist schon deshalb unzulässig, weil ein entsprechender Entscheidungssatz von einem Gericht nicht ausgesprochen werden kann.

Aber auch dann, wenn man das Begehren dahin auslegt, daß der Antragsteller die Feststellung begehrt, es sei im Zusammenhang mit der Versetzung gegen die Leitsätze für Vorgesetzte verstoßen worden, wäre ein solcher Antrag unzulässig. Der Antragsteller hätte nämlich den ihm vorschwebenden Ausspruch des Senats, seine Vorgesetzten hätten ihre Fürsorgepflicht verletzt, auch dann erreichen können, wenn er die Versetzung selbst angefochten hätte. Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Versetzung hätte der Senat auch zur Frage der Verletzung von Vorgesetztenpflichten Stellung nehmen müssen. In einem solchen Fall ist ein Feststellungsantrag als subsidiär gegenüber dem Anfechtungsantrag anzusehen und deshalb unzulässig (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO; BVerwG Beschluß vom 28. April 1981 - 1 WB 40/80).

Diesem Ergebnis steht der Beschluß des Senats vom 11. November 1975 in der Sache 1 WB 37/74 (NZWehrr 1976, 96) nicht entgegen, in dem die Subsidiarität eines auf die Feststellung der Verletzung der Fürsorgepflicht gerichteten Antrags verneint worden ist. In dem damaligen Fall hatte der Antragsteller nämlich gegen die Versetzung als solche keine Bedenken. Er wollte lediglich festgestellt sehen, daß im Zusammenhang mit der Versetzung deshalb gegen die Fürsorgepflicht verstoßen worden sei, weil die Versetzung ihm viel zu spät bekanntgegeben worden sei. Eine Anfechtung der Versetzungsverfügung hatte seinen Interessen nicht entsprochen. Deshalb konnte der Interessenlage des Antragstellers nur durch die Zulassung des Feststellungsbegehrens Rechnung getragen werden.

Im übrigen lassen sich aus den vom Antragsteller in bezug genommenen Leitsätzen für Vorgesetzte der ZDv 10/1 weder Ansprache des einzelnen Soldaten herleiten noch sind Ansatzpunkte dafür vorhanden, daß die zuständigen Vorgesetzten sich über diese Leitsätze in einer die Fürsorgepflicht verletzenden Weise hinweggesetzt hätten. Der Senat vertritt im übrigen in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß sich Berufssoldaten für ihren Wunsch, an einem bestimmten Standort zu bleiben oder an einen anderen versetzt zu werden, nicht auf die berufliche Situation ihrer Ehefrau berufen können (BVerwG NZWehrr 1978, 151; BVerwGE 73, 51, 53) [BVerwG 30.07.1980 - 1 WB 79/79].

Der Antrag ist deshalb als unzulässig zurückzuweisen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen (§ 21 Abs. 1, § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO).