Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.10.1985, Az.: BVerwG 2 CB 25.84

1.

Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache dann, wenn sie mindestens eine - vom Beschwerdeführer darzulegende - Rechtsfrage von allgemeiner, d.h. über den Einzelfall hinausreichender Tragweite aufwirft, die zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts höchstrichterlicher Klärung bedarf und deren Beantwortung für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (vgl. BVerwGE 13, 90 <91 f.>[BVerwG 02.10.1961 - VIII C 78/61]). Diese Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind hier nicht gegeben.

Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob der Beklagte den Kläger aufgrund eines nur sechsmonatigen Bewährungszeitraums sofort wegen mangelnder Bewährung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen (und auch noch die sofortige Vollziehung dieser Maßnahme anordnen) konnte, hat keine grundsätzliche Bedeutung in dem dargelegten Sinne. Es ist eindeutig und nicht klärungsbedürftig, daß es dem Wesen der (laufbahnrechtlichen) Probezeit entspricht, dem Beamten die Möglichkeit zu geben, grundsätzlich während des ganzen Laufs der Probezeit seine Eignung zu beweisen, und daß die auch dem Beamten auf Probe gegenüber bestehende Fürsorgepflicht gebietet, eine Entlassung nur nach sorgfältiger Prüfung und Abwägung aller Umstände auszusprechen. Wird aber während der Probezeit eine mangelnde Bewährung des Probebeamten innerhalb des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn festgestellt, die nicht behebbar erscheint, so entspricht es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Regel der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, den Beamten auf Probe alsbald zu entlassen, schon um ihm Klarheit über seinen künftigen Berufsweg zu verschaffen; dabei genügen auch schon nachhaltige Zweifel, weil auch sie die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit ausschließen (vgl. BVerwGE 11, 139 <141>[BVerwG 29.09.1960 - II C 79/59];  19, 344 <347 f. [BVerwG 29.10.1964 - II C 160/62]>; Beschluß vom 17. November 1970 - BVerwG 2 B 57.70 - <Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 17> sowie Urteil vom 20. April 1977 - BVerwG 6 C 109.74 - <Buchholz 237.0 § 38 LEG Baden-Württemberg Nr. 1>). Ob und welcher Zeitraum vor Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit für ein abschließendes negatives Urteil des Dienstherrn ausreicht, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Art und Schwere des Versagens gegenüber den vom Dienstherrn gestellten Anforderungen (vgl. Urteil vom 24. November 1983 - BVerwG 2 C 28.82 - <Buchholz 237.6 § 39 LBG Niedersachsen Nr. 2 = RiA 1984, 167>). Eine in dieser Weise von den im jeweiligen Einzelfall gegebenen tatsächlichen Verhältnissen abhängige Frage kann nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache führen. Übrigens hat dem Dienstherrn hier nach den - insoweit auch von der Beschwerde nicht angegriffenen - tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts außer einem Zeitraum von etwa acht Monaten vor der Beurlaubung des Klägers erneut ein Zeitraum von etwa einem Jahr seit dem Ende der Beurlaubung bis zum Ausspruch der Entlassungsverfügung vom 18. Juli 1972 zur Verfügung gestanden, um sich ein Bild über die Bewährung des Klägers zu verschaffen.

Auch gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist die Revision nicht zuzulassen. Aus dem Beschwerdevorbringen ist nicht zu erkennen, daß das Urteil des Berufungsgerichts auf einem Verfahrensmangel beruhen kann.

Soweit der Kläger vorbringt, ihm sei durch Ausschluß des Fragerechts bei der Vernehmung des Zeugen St. im Verhandlungstermin vom 9. August 1983 das rechtliche Gehör versagt worden, greift seine Rüge nicht durch. Aus der Verhandlungsniederschrift des Berufungsgerichts ergibt sich, daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers dem Zeugen St. zunächst mehrere Fragen zu den Punkten I, 1 und 2 des Beweisbeschlusses vom 24. Juni 1983 gestellt hat, die dieser auch beantwortete. Im weiteren Verlauf der Vernehmung dieses Zeugen hat das Gericht dann allerdings durch Beschluß eine Reihe von Fragen des Prozeßbevollmächtigten des Klägers als nicht sachdienlich nicht zugelassen und weitere Fragen an den genannten Zeugen zu den Punkten I, 1 bis 3 des Beweisbeschlusses vom 24. Juni 1983 vorerst ebenfalls nicht zugelassen (vgl. § 97 Satz 3 VwGO). Durch einen weiteren ebenfalls am 9. August 1983 verkündeten Beschluß hat das Berufungsgericht den Beteiligten jedoch ausdrücklich angekündigt, es werde Gelegenheit gegeben, im Rahmen der weiteren Vernehmung des Zeugen St., für die ein von Amts wegen zu bestimmender Termin in Aussicht gestellt wurde, diesem sachdienliche Fragen zu stellen (vgl. Protokoll vom 9. August 1983, S. 11). Dies ist in dem weiteren Verhandlungstermin vom 19. Oktober 1983 ausweislich der darüber gefertigten Niederschrift des Berufungsgerichts seitens des Klägers und seines Prozeßbevollmächtigten auch geschehen. Damit ist dem Kläger jedenfalls auch insoweit das rechtliche Gehör gewährt worden. Das Beschwerdevorbringen läßt nicht erkennen, welche Fragen der Kläger bzw. sein Prozeßbevollmächtigter dem Zeugen infolge von Maßnahmen des Gerichts auch in dem späteren Verhandlungstermin nicht stellen konnte und inwiefern es auf die Zulassung solcher weiterer Fragen und ihre Beantwortung durch den Zeugen für die Entscheidung des Berufungsgerichts hätte ankommen können. Dies gilt auch insoweit, als der Kläger geltend macht, durch die Ausübung des Fragerechts zum damaligen Zeitpunkt hätte die Möglichkeit bestanden, daß der Zeuge St. einräumte, sich hinsichtlich seiner Teilnahme an der Besprechung vom 8. November 1971 geirrt zu haben. Auch insoweit hat der Kläger, der bis zu seinem Schriftsatz vom 22. Februar 1984 diesen Punkt selbst nicht angesprochen hatte, nämlich im Termin vom 29. Februar 1984 dem Zeugen Fragen stellen können.

Soweit die Beschwerde als weitere Verfahrensmängel die Ablehnung von Beweisanträgen und die Zurückweisung von Fragen des Klägers und seines Prozeßbevollmächtigten hinsichtlich der bis dahin durchgeführten Beweisaufnahme durch den Beschluß des Berufungsgerichts vom 1. Februar 1984 und das Unterlassen der ausdrücklich beantragten Vernehmung des Klägers als Partei rügt, ist das Beschwerdevorbringen unsubstantiiert. Der von der Beschwerde sinngemäß geltend gemachte Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) wäre nur dann im Sinne des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO ausreichend bezeichnet, wenn in der Beschwerdeschrift auch dargelegt worden wäre, inwiefern das Urteil des Berufungsgerichts auf der unterlassenen weiteren Ermittlung und Beweisaufnahme beruht oder beruhen kann (vgl. BVerwGE 31, 212 <217 f.>[BVerwG 22.01.1969 - VI C 52/65]; Beschluß vom 26. Juni 1975 - BVerwG 6 B 4.75 - <Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 17>). Daran fehlt es hier. Die pauschale Behauptung, es hätte für den Kläger ein günstigeres Beweisergebnis erzielt werden können, genügt den genannten Darlegungserfordernissen nicht.

2.

Die ohne Zulassung eingelegte Revision, mit der der Kläger geltend macht, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 133 Nr. 1 VwGO), ist unzulässig und deshalb durch Beschluß zu verwerfen (§ 143, § 144 Abs. 1 VwGO). Das Vorbringen in der Revisionsbegründungsschrift vom 8. August 1984 enthält keine Tatsachen, aus denen sich - ihre Richtigkeit unterstellt - der gerügte wesentliche Verfahrensmangel ergibt (vgl. zu den Darlegungserfordernissen bei einer auf § 133 VwGO gestützten Revision Beschlüsse vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 C 5.80 - <DVBl. 1981, 493> und vom 18. März 1982 - BVerwG 9 CB 1076.81 - <Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 35 = NJW 1982, 2274>). Der Kläger behauptet, während der von ihm im Verhandlungstermin vom 19. März 1984 vorgetragenen Begründung des Ablehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden Richter und einen der beisitzenden Richter des Berufungsgerichts habe sich - ohne daß die Verhandlung unterbrochen worden sei - der abgelehnte beisitzende Richter K. aus dem Sitzungssaal entfernt, wobei die Tür geschlossen worden sei; infolgedessen habe dieser Richter die Ausführungen zur Begründung des Ablehnungsgesuchs nicht in vollem Umfang zur Kenntnis genommen, sich aber dennoch zu diesem Gesuch dienstlich geäußert. Mit diesem Vorbringen wird der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 138 Nr. 1 VwGO) nicht dargetan. Das Gericht kann zwar auch dann im Sinne des § 133 Nr. 1, § 138 Nr. 1 VwGO vorschriftswidrig besetzt sein, wenn ein an der Entscheidung beteiligter Richter vorübergehend abwesend war (vgl. Urteil vom 27. April 1961 - BVerwG 2 CB 81.60 - <Buchholz 310 § 138 VwGO Nr. 2 = DÖV 1961, 558>); dies gilt jedenfalls dann, wenn die behauptete Abwesenheit eines Mitglieds des Gerichts sich auf wesentliche Vorgänge der mündliche Verhandlung bezieht (vgl. hierzu auch Beschluß vom 3. März 1975 - BVerwG 6 CB 43.74 - <Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 17> und Urteil vom 31. Januar 1980 - BVerwG 3 C 118.79 - <Buchholz a.a.O. Nr. 19>). Die Revisionsrüge richtet sich hier aber in Wahrheit nicht gegen die Besetzung des erkennenden Gerichts, d.h. gegen die Richterbank, die in der Sache entschieden und das angefochtene Urteil erlassen hat. Vielmehr wendet sich der Kläger mit seinem Vorbringen dagegen, daß über das Ablehnungsgesuch nach Einholung dienstlicher Äußerungen der abgelehnten Richter befunden worden ist, obwohl einer der abgelehnten Richter nicht alle gegen ihn vorgebrachten Ablehnungsgründe habe zur Kenntnis nehmen können, weil er sich aus dem Sitzungssaal entfernt habe. Die vom Kläger behauptete vorübergehende Abwesenheit eines Mitglieds des Gerichts betrifft also nicht die Urteilsfindung und die mit der Revision allein angreifbare Endentscheidung in der Sache, sondern eine dieser vorausgegangene Entscheidung, die einer inhaltlichen Prüfung durch das Revisionsgericht entzogen ist (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 548 ZPO, § 152 Abs. 1 VwGO; vgl. hierzu Beschluß vom 8. August 1984 - BVerwG 9 CB 828.82 - <Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 32> mit weiteren Nachweisen). Etwaige Mängel bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch führen - jedenfalls in der Regel - nicht zu einer unvorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (vgl. Beschluß vom 8. November 1982 - BVerwG 7 CB 98.81 - <Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 38>). - Abgesehen davon hat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 19. März 1984 der Prozeßbevollmächtigte des Klägers außer der mündlich vorgetragenen Begründung des Ablehnungsgesuchs auch einen zehnseitigen Schriftsatz zu den Akten gereicht, mit dem er sein Ablehnungsgesuch im einzelnen begründete. Der Revisionsbegründung ist nicht zu entnehmen, daß über diese schriftsätzliche Begründung hinaus weitere Ablehnungsgründe geltend gemacht worden wären.

3.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerde- und des Revisionsverfahrens beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.