Suche

Nutzen Sie die Schnellsuche, um nach den neuesten Urteilen in unserer Datenbank zu suchen!

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.08.1985, Az.: BVerwG 3 C 49.84

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen; Apotheker; Berufsordnung; Werbung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
22.08.1985
Aktenzeichen
BVerwG 3 C 49.84
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1985, 12467
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Berlin - 22.03.1984 - AZ: 14 A 204.83

Fundstellen

  • BVerwGE 72, 73 - 81
  • AfP 1986, 265
  • AnwBl 1986, 34
  • DVBl 1986, 561-563 (Volltext mit amtl. LS)
  • Dok Ber A 1985, 337-341
  • DÖV 1986, 202-204
  • GewArch 1986, 19-231
  • NJW 1986, 1558-1560 (Volltext mit amtl. LS)
  • NVwZ 1986, 561 (amtl. Leitsatz)
  • PharmaR 1986, 28-32
  • PharmaR 1986, 213-218

Amtlicher Leitsatz

Das in § 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 12 (des Entwurfs) der Berufsordnung der Apothekerkammer Berlin vom 3. Juni 1982 für den Apotheker ausgesprochene Verbot einer nach "Form (Inhalt) oder Häufigkeit übertrieben oder marktschreierisch" wirkenden Werbung verstößt nicht gegen Bundesrecht.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juli 1985
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dodenhoff,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Messerschmidt und Fandré,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Schmidt und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht W.-E. Sommer
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. März 1984 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Die klagende Apothekerkammer B. begehrt vom beklagten Land die Genehmigung der von ihrer Delegiertenversammlung am 3. Juni 1982 beschlossenen Berufsordnung; sie soll die Berufsordnung vom 23. November 1973 ersetzen. Die Neufassung enthält u.a. folgende Bestimmung:

"§ 8

Wettbewerb ist verboten, wenn er unlauter oder wenn er eine Werbung zum Inhalt hat, die irreführend ist, oder nach Form oder Häufigkeit übertrieben oder marktschreierisch wirkt oder einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt. Verboten sind insbesondere:

1.-5.
...

6.
das Gewähren von Zugaben und Zuwendungen jeglicher Art, soweit sie nicht durch das Wettbewerbsrecht - insbesondere die Zugabeverordnung - gestattet sind, sowie die kostenlose Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel;

7.-11.
...

12.
Einzelwerbung außerhalb der Apotheke, soweit sie nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben oder marktschreierisch wirkt, ferner die Verwendung von Werbemöglichkeiten, die nicht in gleicher Weise allen anderen Apotheken ebenfalls zur Verfügung stehen."

2

Mit Bescheid vom 13. Juni 1983 lehnte der Beklagte, vertreten durch den Senator für Gesundheit, Soziales und Familie, die Genehmigung der ihm zugeleiteten Berufsordnung mit der Begründung ab, der die Werbung regelnde § 8 widerspreche § 11 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens - HWG - und enthalte zu unscharfe, aus kartellrechtlicher Sicht unzulässige Begriffe.

3

Daraufhin hat die Klägerin Verpflichtungsklage erhoben. Sie hat u.a. vorgetragen, das in § 8 Satz 2 Nr. 6 der Berufsordnung enthaltene Verbot der kostenlosen Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel sei nach Maßgabe der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 16. Juni 1983 (BVerwG 3 C 79.81) mit Bundesrecht vereinbar, und zwar sowohl im Hinblick auf § 11 Nr. 14 HWG als auch im Hinblick auf das Verhältnis von Berufsordnungsrecht zum Kartellrecht. Die in § 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 12 der Berufsordnung gebrauchten unbestimmten Rechtsbegriffe "übertrieben" und "marktschreierisch" seien auch in Berufsordnungen anderer Apothekerkammern enthalten und in der dazu zahlreich ergangenen zivil- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu keiner Zeit beanstandet worden.

4

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 13. Juni 1983 zu verpflichten, die von der Delegiertenversammlung der Apothekerkammer B. am 3. Juni 1982 beschlossene Berufsordnung staatsaufsichtlich zu genehmigen.

5

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

6

und u.a. geltend gemacht, die Unbestimmtheit der in § 8 Satz 2 Nr. 12 der Berufsordnung enthaltenen Begriffe mache eine aufsichtsbehördliche Genehmigung aus Rechtsgründen unmöglich.

7

Mit Urteil vom 22. März 1984 hat das Verwaltungsgericht dem Klagantrag stattgegeben. Zur Begründung wird ausgeführt: Nach §§ 10, 14 des Berliner Kammergesetzes dürfe die Aufsichtsbehörde die Genehmigung einer Berufsordnung nur versagen, wenn diese gegen geltendes Recht verstoße. Dies sei nicht der Fall. Zur satzungsrechtlichen Regelung von Fragen der Werbung sei die Kammer befugt. Das in § 8 Satz 2 Nr. 6 der Berufsordnung enthaltene umfassende Arzneimittelabgabeverbot sei zweckmäßig und stehe zu dem nur die nichtverlangte Abgabe untersagenden § 11 Nr. 14 HWG nicht in Widerspruch. Was das Wettbewerbsrecht angehe, sei das Standesrecht diesem gegenüber als Sonderrecht der freien Berufe mit anderer Zielrichtung nicht nachrangig. Die Beschränkungen der Berufsausübung des Apothekers seien wegen dessen besonderer Funktion bei der geordneten Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gerechtfertigt. Die in § 8 Satz 2 Nr. 12 der Berufsordnung enthaltenen Begriffe "übertrieben" und "marktschreierisch" seien auch nicht zu unbestimmt.

8

Hiergegen richtet sich die Sprungrevision des Beklagten: Das in § 8 der Berufsordnung enthaltene Verbot einer "nach Form oder Häufigkeit übertrieben oder marktschreierisch" wirkenden Werbung verstoße gegen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB -, weil mit dieser Formulierung die Grenze zwischen Werbeformen, die standesrechtlich verboten werden dürften und nicht vom GWB erfaßt seien, und solchen, die standesrechtlich nicht verboten werden dürften und nur dem GWB unterlägen, nicht zutreffend gezogen werde. Richtigerweise müßte die Berufsordnung zwischen Werbung für apothekenpflichtige und Werbung für apothekenübliche Waren ("Randsortiment") unterscheiden. In Ansehung letzterer könne eine Reglementierung der gewerblichen Freiheiten des Apothekers nicht mit seiner besonderen öffentlichen Funktion begründet und nicht mit Art. 12 GG vereinbart werden; denn es weise nichts darauf hin, daß durch eine Werbung für das Randsortiment die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung berührt oder gar gefährdet werden könne. Schließlich seien die Begriffe nach "Form oder Häufigkeit übertrieben oder marktschreierisch" zu unbestimmt.

9

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

10

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

11

Sie tritt dem Revisionsvorbringen entgegen: Die beiden vom Beklagten beanstandeten unbestimmten Rechtsbegriffe seien rechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Beklagten für richtig gehaltene Differenzierung zwischen der Werbung für apothekenpflichtige und für apothekenübliche Waren widerspreche der herrschenden Auffassung, daß sich der Apothekerberuf nicht aufspalten lasse in den Beruf des Arzneimittelfachmannes und den des freien Gewerbetreibenden.

12

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren und tritt der im angefochtenen Urteil vertretenen Rechtsauffassung bei. Im Hinblick auf die besondere Funktion des Apothekers sei eine übermäßige Werbung sowohl für Arzneimittel als auch für das Neben Sortiment unerwünscht.

13

II.

Die nach § 134 Abs. 1 VwGO zulässige Sprungrevision hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO).

14

Das Urteil des Verwaltungsgerichts stellt in Anwendung der nichtrevisiblen landesrechlichen Vorschriften des § 10 Abs. 1 und 2 und § 14 Abs. 1 des Berliner Kammergesetzes i.d.F. vom 4. September 1978 (GVBl. S. 1937) fest, daß die von der Delegiertenversammlung der Klägerin am 3. Juni 1982 beschlossene Berufsordnung der Apothekerkammer Berlin (Berufsordnung) der Genehmigung der beklagten Aufsichtsbehörde bedarf und diese Genehmigung nur verweigert werden darf, wenn die vorliegende Berufsordnung gegen geltendes Recht verstoße. Das angefochtene Urteil geht weiterhin in Anwendung von Vorschriften des Berliner Kammergesetzes (§ 4 Abs. 3, § 10 Abs. 1) davon aus, daß im Rahmen einer satzungsmäßigen Ordnung der Berufspflichten des Apothekers auch dessen Werbeverhalten durch die vorgelegte Berufsordnung geregelt werden darf. Diese Rechtsauffassung des angefochtenen Urteils verstößt nicht gegen Bundesrecht:

15

1.

Die pauschale Ermächtigung des Satzungsgebers zur Regelung von Berufspflichten, die die Ordnung wettbewerblicher Verhaltensweisen einschließt, widerspricht nicht der Aufgabenverteilung zwischen Gesetz- und Satzungsgeber. Zwar handelt es sich hierbei um eine Berufsausübungsregelung. Art. 12 Abs. 1 GG gebietet jedoch nicht, daß Regelungen, die die Berufsfreiheit beschränken, ausschließlich durch den staatlichen Gesetzgeber oder die vom Gesetzgeber ermächtigte staatliche Exekutive getroffen werden müssen, sondern gestattet solche Regelungen innerhalb bestimmter Grenzen auch in Gestalt von Satzungen autonomer Körperschaften (BVerfGE 33, 125 [BVerfG 25.04.1972 - 1 BvL 14/71] [155]).

16

Die Grenzen der Satzungsgewalt öffentlich-rechtlicher Berufsverbände ergeben sich nicht aus Art. 80 GG (BVerfGE a.a.O. S. 157 m.w.N.). Sie sind vielmehr dem aus Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Grundsatz zu entnehmen, daß sich der Gesetzgeber seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluß auf den Inhalt autonomer Satzungen nicht gänzlich preisgeben darf (BVerfGE a.a.O. S. 158). Hieraus folgt für Normen, die die Freiheit der Berufsausübung von Mitgliedern einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft regeln, daß das zulässige Maß des Eingriffs in den Grundrechtsbereich um so deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden muß, je empfindlicher und intensiver die freie berufliche Betätigung betroffen ist, und daß demzufolge insbesondere statusbildende Normen in den Grundzügen durch ein förmliches Gesetz festgelegt werden müssen (BVerfGE a.a.O. S. 160, 163; BVerwG, Urteile vom 12. Dezember 1972 - BVerwG 1 C 30.69 - [BVerwGE 41, 261, 263[BVerwG 12.12.1972 - I C 30/69]] und vom 16. Juni 1983 - BVerwG 3 C 79.81 - [BVerwGE 67, 261, 266[BVerwG 16.06.1983 - 3 C 79/81] = Buchholz 418.20 Nr. 17]).

17

Diesen rechtsstaatlichen Erfordernissen wird die vorliegend umstrittene Satzungsregelung gerecht. Der Begriff der Berufsordnung und die von ihm umfaßte Materie sind aus dem Zusammenhang des überkommenen Berufsrechts im allgemeinen und aus dem vom Gesetzgeber vorgezeichneten Berufsbild des Apothekers in einer Weise vorherbestimmt, die es dem Satzungsgeber ermöglicht, in Wahrnehmung seiner Satzungsautonomie Regelungen auch für die Werbung des Apothekers aufzustellen. Nach Maßgabe dessen schließt eine pauschale landesgesetzliche Ermächtigung zum Erlaß einer Berufsordnung die Aufgabe, den umfang standeswidriger Apothekenwerbung zu bestimmen, zulässigerweise ein, weil es sich insoweit weder um statusbildende, noch um ähnlich stark eingreifende Regelungen handelt (BVerfGE 53, 96 [97 f.] [BVerfG 03.01.1980 - 2 BvR 1022/79]; BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1983 - BVerwG 3 C 79.81 - a.a.O.).

18

Art. 70 und 74 Nr. 19 GG stehen, wie das Verwaltungsgericht im übrigen zutreffend angenommen hat, einer Regelung von Berufspflichten der Apotheker nicht entgegen. Art. 74 Nr. 19 GG erstreckt sich nicht auf eine Kompetenz des Bundes zum Erlaß standesrechtlicher Verhaltensregeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1983 a.a.O.).

19

2.

Dem angefochtenen Urteil ist auch darin beizupflichten, daß die in § 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 12 Berufsordnung verwandten und vom Beklagten beanstandeten Tatbestandsmerkmale des Verbotes einer "nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben oder marktschreierisch" wirkenden Werbung nicht zu unbestimmt sind.

20

Daß der Normgeber unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden darf, steht außer Frage (BVerfGE 8, 274 [326]). Rechtsvorschriften, die unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, müssen allerdings so gefaßt sein, daß sie den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normenklarheit und gerichtlichen Überprüfbarkeit entsprechen und der Betroffene die Rechtslage erkennen und sein Verhalten danach einrichten kann (BVerfGE 21, 73 [79]). Das Maß der erforderlichen Bestimmtheit richtet sich nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhaltes und nach dem Normzweck (BVerfGE 59, 104 [BVerfG 24.11.1981 - 2 BvL 4/80] [114]). In keinem Falle fehlt einem Gesetzesbegriff die gebotene Bestimmtheit allein deshalb, weil er auslegungsbedürftig ist (BVerfGE 21, 245 [BVerfG 04.04.1967 - 1 BvR 126/65] [261]); die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe anhand gesetzgeberischer Zielsetzungen ist vielmehr typische Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane (BVerfGE 21, 73 [BVerfG 12.01.1967 - 1 BvR 169/63] [82]).

21

Hieraus folgt, daß die Bedenken des Beklagten gegen die Bestimmtheit der in § 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 12 Berufsordnung genannten Tatbestandsmerkmale nicht durchgreifen können. Zwar läßt sich die Bedeutung der Begriffe "nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben oder marktschreierisch" bei jeweils isolierter Betrachtung nicht ohne weiteres feststellen. Nicht unbedenklich mag für sich genommen insbesondere das Verbot einer wegen "Häufigkeit übertriebenen" Werbung sein. Einen hinreichend konkreten und abgrenzbaren Aussagegehalt gewinnen die umstrittenen Begriffe jedoch bei Berücksichtigung der erkennbaren Zielsetzung des § 8 Berufsordnung innerhalb der Gesamtordnung des Apothekerberufs.

22

Der Betrieb einer Apotheke ist zwar Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1983 - I ZR 13/81 - [NJW 1983, 2085, 2086 [BGH 20.01.1983 - I ZR 13/81]]). Dem Apotheker obliegt nach dem herkömmlichen und als Einheit aufzufassenden Berufsbild jedoch als Hauptaufgabe die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung (vgl. § 1 des Gesetzes über das Apothekenwesen i.d.F. vom 15. Oktober 1980 - BGBl. I S. 1993 -). Diese gesetzliche Hauptaufgabe der Apotheken mit ihrer Monopolstellung für den Arzneimittelverkauf bildet den Rechtfertigungsgrund dafür, daß der Verkauf von Waren, die keine Arzneimittel sind, nach § 12 der Apothekenbetriebsordnung vom 7. August 1968 (BGBl. I S. 939) auf das sog. apothekenübliche Randsortiment (Mittel und Gegenstände der Gesundheitsvorsorge und der Körperpflege sowie Waren, für die der Apotheker besonders sachkundig ist [vgl. amtl. Begründung zu § 12 Apothekenbetriebsordnung, abgedruckt bei Cyran-Luckenbach-Hügel, Komm, zur Apothekenbetriebsordnung, § 12]) eingeschränkt worden ist.

23

Der unter den Beteiligten bestehende Meinungsstreit, ob die Berufsordnung demgemäß auch die Werbung des Apothekers für beide Warengruppen (Arzneimittel und Randsortiment) einheitlich regeln darf, ist zugunsten der klagenden Apothekerkammer zu entscheiden. Nach dem Sinn und Zweck des § 8 der Berufsordnung soll auch verhindert werden, daß durch eine übermäßige Werbung bei den von ihr angesprochenen Adressaten der Eindruck entsteht, die Apotheken würden ihre Hauptaufgabe, die Bevölkerung mit Arzneimitteln zu versorgen, zurückstellen und sich anderen Geschäften zuwenden. Für die Warengruppe der Arzneimittel wird diese Zielsetzung zum einen schon durch die weitergehenden Vorschriften des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens i.d.F. vom 18. Oktober 1978 (BGBl. I S. 1677) - HWG - und zum anderen durch das in § 8 Satz 2 Nr. 6 Berufsordnung enthaltene Verbot einer Werbung, die einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt, erreicht. Es ist folgerichtig und nicht zu beanstanden, eine entsprechende Regelung auch für das Randsortiment zu treffen, das vornehmlich von den Tatbeständen des § 8 Satz 1 (generell) und von Satz 2 Nr. 12 (speziell) der Berufsordnung erfaßt wird. So verstanden können Form oder Inhalt einer Werbung "übertrieben oder marktschreierisch" wirken und dadurch das vorgezeichnete Ansehen des einheitlichen Berufsstandes der Apotheker schädigen. Bei objektiver Beurteilung kann eine dahin gehende Wirkung indessen auch eintreten, wenn sich eine nach Form und Inhalt an sich nicht zu beanstandende Werbung so häufig wiederholt, d.h. beim Durchschnittsbetrachter den Eindruck erweckt, daß das Rand Sortiment im Vordergrund des Geschäfts steht und die Arzneimittelversorgung trete demgegenüber zurück. Dies tritt bei einer Werbung zu Tage, die durch massive Häufung visueller, auditiver oder audiovisueller Reize zu wirken sucht, übertriebene Häufigkeit kann beispielsweise bei gleichzeitiger Werbung in mehreren Medien oder in Fällen mehrfacher Werbung in einem Medium, etwa durch mehrere Anzeigen in einer einzigen Ausgabe einer Tageszeitung vorliegen. In diesem Sinne ist es im Rahmen der vorliegenden Berufsordnung der Begriff "nach Häufigkeit übertrieben" zu verstehen. Darüber hinaus soll durch das Verbot einer durch Häufigkeit übertriebenen Werbung auf dem Verkaufssektor des Randsortiments auch ein ruinöser und sich möglicherweise dann auch auf den Verkauf von Arzneimitteln auswirkender Konkurrenzkampf der Apotheker untereinander verhindert werden. Deshalb verpflichtet die Berufsordnung den Apotheker, sich gegenüber den Angehörigen seines eigenen Berufsstandes kollegial zu verhalten (§ 5 Abs. 1) und einen unlauteren Wettbewerb zu unterlassen (§ 8 Satz 1).

24

Hiernach ist es für den durch die spezifische berufsständische Regelung angesprochenen Apotheker mithin erkennbar und damit voraussehbar, daß er sich im Verhältnis zum allgemeinen Handelsgewerbe in seinem Werbeverhalten notwendigerweise größere Zurückhaltung auferlegen muß. Er darf sich durch eine ständig wiederholte, zu häufige und auf den Konsumenten zu massiv einwirkende Werbung nicht aufdrängen. Seine Hauptaufgabe (Arzneimittelversorgung der Bevölkerung) darf innerhalb des Apothekenbetriebes nicht in den Hintergrund treten. Daraus folgt, daß bei gesetzeskonformer Auslegung der umstrittenen Werbeverbote eine Werbung des Apothekers wegen ihrer Häufigkeit nur dann als "übertrieben" verboten werden soll und darf (§ 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 12), wenn sie im konkreten Einzelfall geeignet ist, die besondere Vertrauensstellung des Apothekers in der Bevölkerung oder sein kollegiales Verhältnis zu den Angehörigen seines Berufsstandes zu beeinträchtigen.

25

3.

Bei einer solchen Normauslegung bestehen gegen die umstrittenen Wettbewerbsbeschränkungen auch im übrigen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Recht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Setz 1 GG steht nicht entgegen. Es handelt sich bei den Wettbewerbsverboten um Regelungen der Berufsausübung des Apothekers im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und nicht um Zulassungsbeschränkungen. Das mit den Verboten einer unlauteren und unseriösen Werbung des Apothekers durch § 8 Berufsordnung verfolgte Ziel, ein übersteigertes kaufmännisches Gebaren des Apothekers im. Interesse einer funktionsgerechten Gesundheitsfürsorge zu verhindern, entspricht dabei sachgemäßen und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls (BVerfGE 53, 96 [BVerfG 03.01.1980 - 2 BvR 1022/79] [98]).

26

Die Wettbewerbsbeschränkungen sind auch geeignet und notwendig, um die beschriebenen Normziele zu erreichen. Für das in § 8 Satz 2 Nr. 6 enthaltene Verbot der kostenlosen Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel ist dies vom erkennenden Senat bereits in seinem Urteil vom 16. Juni 1983 - BVerwG 3 C 79.81 - (a.a.O.) entschieden worden. Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten gilt dies nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel auch insoweit, als sich das Verbot einer nach "Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben oder marktschreierisch" wirkenden Werbung (§ 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 12 Berufsordnung) auf das sogenannte (apothekenübliche) Randsortiment erstreckt. Denn, wie schon dargelegt, kann ein solches Werbeverhalten des Apothekers auf diesem Sektor eine Entwicklung dahin einleiten, daß der Apotheker seine ihm vom Gesetz zugewiesene Aufgabe der Arzneimittelversorgung nicht mehr vorrangig wahrnimmt, sondern sich zunehmend einträglicheren Geschäften mit dem Randsortiment zuwendet (vgl. amtl. Begründung zu § 12 Apothekenbetriebsordnung a.a.O. und BVerfGE 53, 96 [98]). Gerade auf dem Sektor der apothekenüblichen Waren könnte sich insofern ein unseriöser Konkurrenzkampf unter den Apotheken entwickeln und hierdurch das notwendige Vertrauen der Bevölkerung in den als Einheit aufzufassenden Berufsstand des Apothekers gefährdet werden. Daß andererseits für Apotheken ein existenzgefährdender Konkurrenzdruck aufgrund massiver Werbung und durch Billigangebote anderer Geschäfte als Apotheken auf dem Sektor des Randsortiments entstehen kann, ist aus verfassungsrechtlicher Sicht in bezug auf die in der Berufsordnung enthaltenen Wettbewerbsverbote nicht zu beanstanden (BVerfGE 53, 96 [BVerfG 03.01.1980 - 2 BvR 1022/79] [98 f.]).

27

4.

Schließlich sind die hier umstrittenen Wettberwerbsverbote auch mit den anderen, das Wettbewerbsverhalten regelnden Bundesgesetzen vereinbar:

28

a)

Die Vereinbarkeit des in § 8 Satz 2 Nr. 6 Berufsordnung enthaltenen Verbots jeder kostenlosen Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel mit § 11 Nr. 14 HWG ist vom erkennenden Senat wegen der Verschiedenheit des Regelungsgegenstandes im HWG einerseits und des Normzwecks des Standesrechts andererseits bereits im Urteil vom 16. Juni 1983 - BVerwG 3 C 79.81 - (a.a.O.) bejaht worden. Hieran hält der Senat fest.

29

b)

Die standesrechtliche Wettbewerbsregelung des § 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 12 Berufsordnung ist auch mit dem Kartellrecht vereinbar. In diesem Zusammenhang kann unentschieden bleiben, ob es sich bei der klagenden Apothekerkammer - ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Rechtsform - um ein "Unternehmen" bzw. um eine "Vereinigung von Unternehmen" i.S. von § 1 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen i.d.F. der Bekanntmachung vom 24. September 1980 (BGBl. I S. 1761) - GWB - handelt (vgl. für die Architektenkammer: BGH in WuW/E 1474, 1476 f.). Jedenfalls berührt das GWB nicht die bei seinem Inkrafttreten bereits vorhandenen traditionellen standesrechtlichen Regelungen für die Berufsangehörigen freier Berufe. Kartellrecht und Berufsrecht sind zwar zwei sich im Wettbewerbsbereich teilweise überschneidende, aber gleichwohl unabhängig voneinander geltende und wirkende Rechtskreise mit unterschiedlichen normativen Zweckrichtungen. Auch die Einbeziehung des sogenannten Randsortiments in die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Standesrechts ist nicht am Kartellrecht zu messen, wenn die berufsständische Wettbewerbsregelung wie hier als Satzungsrecht aufgrund gesetzlicher Ermächtigung erlassen ist, den gesetzlichen Ermächtigungsrahmen nicht überschreitet und sich auch im übrigen in verfassungsrechtlichen Grenzen hält. Die Anwendung des GWB entfällt also, wenn und soweit aufgrund staatlicher Ermächtigung rechtsgültig erlassenes Berufsrecht der unternehmerischen Freiheit Grenzen setzt. Nur darüber hinausgehende wettbewerbsbeschränkende Absprachen sind nach dem GWB zu beurteilen (BGH, Urteil vom 15. Januar 1985 - KZR 17/83 -; vgl. auch das Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. August 1984 - ZA 8/83 - [Pharmazeutische Zeitung 1984, 2506, 2508]).

30

5.

Da nach allem die umstrittenen Wettbewerbsregelungen des § 8 Satz 1 und Satz 2 Nr. 6 und 12 Berufsordnung Bundesrecht nicht verletzen und die Klägerin nach der auf nicht revisiblem Recht beruhenden und daher für das Revisionsgericht bindenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichts einen Anspruch auf aufsichtsbehördliche Genehmigung der von ihrer Delegiertenversammlung beschlossenen Berufsordnung hat, ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Dodenhoff
Dr. Messerschmidt
Fandré
Schmidt
Sommer