Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.06.1985, Az.: BVerwG 1 WB 15.84

I

Der am 28. Oktober 1944 geborene Antragsteller ist seit April 1965 Soldat, seit April 1967 Offizier und seit April 1972 Berufssoldat. Am 23. Dezember 1972 wurde er zum Hauptmann befördert.

Im Juli 1974 wurde er zur 3./Raketenartilleriebataillon ... nach P... als Batteriechef versetzt. Vom 2. Mai 1977 bis zum 31. März 1980 war er Chef der Stabsbatterie Artillerieregiment ... in T.... Da diese Chefstelle zum Oktober 1979 in der STAN als Majorstelle ausgewiesen wurde und der Antragsteller damals nach der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) nicht zur Beförderung heranstand, wird er seit 1. April 1980 als S 2-Offizier im Stab Artillerieregiment 12 verwendet.

Der Antragsteller hat am Grundlehrgang 3/75 der Fortbildungsstufe C teilgenommen und den Lehrgang mit der Note "befriedigend" bestanden. Er ist 1977 und 1979 mit "4 C", 1982 mit "3 C" und 1984 mit "2 B" beurteilt worden.

Mit Schreiben vom 21. Juni 1983 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf einen in der STAN mit A 13 ausgewiesenen Dienstposten. Er verwies dabei darauf, daß ihm seit Mai 1977 "Stehzeitpunkte" für eine Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten zustünden. Zugleich beantragte er seine Beförderung zum Major.

Beide Begehren wurden vom BMVg in getrennten Bescheiden zurückgewiesen. Die wegen der Versagung der Beförderung eingelegte Beschwerde blieb erfolglos. Über die daraufhin zum Verwaltungsgericht S... erhobene Klage (VRS 1 K 478/84) ist noch nicht entschieden. Der das Versetzungsbegehren zurückweisende Bescheid des BMVg vom 12. August 1983 ist im wesentlichen damit begründet, daß der Antragsteller nach Eignung und Leistung noch nicht für eine Versetzung auf einem Stabsoffizierdienstposten heranstehe. Der Bescheid ist dem Antragsteller am 24. August 1983 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 31. August 1983, das am 5. September 1983 beim BMVg eingegangen ist, hat er die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 31. Januar 1984 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, er habe einen Anspruch auf die begehrte Versetzung. Die Entscheidung des BMVg vom 12. August 1983 sei rechtswidrig. Die Begründung, im Eignungs- und Leistungsvergleich stehe er noch nicht zur Verwendung auf einem Stabsoffizierdienstposten heran, gehe von einer unzutreffenden Anwendung der Richtlinien zur Ermittlung der Eignungsreihenfolge aus. Bei zutreffender Anwendung der maßgeblichen Richtlinien habe der BMVg seinem Antrag stattgeben müssen. Die Ermittlung der Eignungsreihenfolge für die Beförderung zum Major richte sich nach dem Erlaß des BMVg vom 4. März 1980. In diesem Erlaß würden verschiedene Kriterien zur Ermittlung der Reihenfolge für die Beförderung festgelegt. Zu diesen Kriterien zähle unter anderem die "Dauer der Verwendung auf höherwertigen Dienstposten". Für die Verwendung auf höherwertigen Dienstposten seien den Betroffenen für jedes vollendete Halbjahr drei "Stehzeitpunkte" anzurechnen. Unzutreffend würden ihm für die Dauer seiner Verwendung auf dem Posten Chef Stabsbatterie Artillerieregiment 12 lediglich drei "Stehzeitpunkte" angerechnet. Bei zutreffender Anwendung der Richtlinien seien ihm für die gesamte Dauer seiner Verwendung auf diesem Dienstposten 15 Punkte anzuerkennen. Bei dem Posten eines Chefs einer Stabsbatterie eines Artillerieregiments handele es sich um einen "höherwertigen Dienstposten" unabhängig davon, ob die Stelle in der STAN mit A 13 bewertet sei oder nicht. Die am 1. Oktober 1979 vorgenommene Neubewertung habe nur die - krasse - Diskrepanz zwischen dem Gewicht der wahrgenommenen Funktion und der besoldungsrechtlichen Eingruppierung beseitigt. Es sei aber auch unzulässig, bei der Festlegung seines Platzes in der Eignungsreihenfolge die Beurteilung zum 31. März 1984 nicht zugrunde zu legen. Bei richtiger Berechnung der "Stehzeitpunkte" und bei Berücksichtigung der letzten Beurteilung hätte seinem Begehren auf Versetzung stattgegeben werden müssen.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, daß die Ablehnung der Versetzung nicht ermessensfehlerhaft sei. Der Antragsteller stehe für die Versetzung auf einen STAN-A-13-Dienstposten noch nicht heran. Seine Auffassung, er werde infolge einer fehlerhaften Ermittlung seines Punktestandes in der Eignungsreihenfolge für die Beförderung der Offiziere im Eignungs- und Leistungsvergleich nicht zutreffend gesehen, sei nicht richtig. Hinsichtlich der Frage, wann ein Dienstposten als höherwertig im Sinne der Bestimmungen des Auswahlverfahrens anzusehen sei, werde grundsätzlich an die jeweilige STAN-Bewertung angeknüpft. Dies sei gerechtfertigt, weil im Hinblick auf den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung regelmäßig die Bewertung eines Dienstpostens in der STAN dafür ausschlaggebend sei, bis zu welchem Dienstgrad die dort anfallenden Aufgaben noch wahrgenommen werden könnten. Bis zum 30. September 1979 habe als Chef der Stabsbatterie Artillerieregiment 12 grundsätzlich kein Soldat mit einem höheren Dienstgrad als Hauptmann eingesetzt werden können. Darauf, ob mit der Anhebung des Dienstpostens auf A 13 eine bis dahin bestehende Diskrepanz zwischen dem Gewicht der wahrgenommenen Funktion und der besoldungsrechtlichen Eingruppierung beseitigt worden sei, komme es nicht an. Die Beurteilung zum 31. März 1984 sei zu Recht außer acht gelassen worden, weil bei Entscheidungen über Stellenbesetzungen schon aus dem Grund der Gleichbehandlung im Hinblick auf den Umstand, daß nicht alle Beurteilungen zeitgerecht vorlägen, die unmittelbar vor dem Veränderungszeitpunkt liegende Beurteilung nicht berücksichtigt werden könnte. Dies sei so auch in entsprechenden Erlassen festgelegt.

Im übrigen unterliege der Antragsteller einem Irrtum, wenn er meine, bei richtiger Anwendung der Bestimmungen über das Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere erfülle er die Voraussetzungen für die Versetzung auf einen STAN-A-13-Dienstposten. Das Auswahlverfahren für die Beförderung sei für die Nachbesetzung von Dienstposten keineswegs bindend. Der Platz in der Beförderungsreihenfolge sei nur eines von vielen Kriterien, die bei der Entscheidung über die Besetzung eines Dienstpostens zu beachten seien. Vorrangiges Ziel des Auswahlverfahrens sei es, die verfügbaren Planstellen auf die regelmäßig größere Anzahl von Beförderungsanwärtern zu verteilen, die alle laufbahnmäßigen Voraussetzungen erfüllten und bereits einen höherwertigen STAN-Dienstposten besetzten. Der Antragsteller stehe für eine Beförderung noch nicht heran. Zum 1. Oktober 1983 hätte er 106 Punkte, zum 1. April 1984 107 Punkte für eine Beförderung erreichen müssen. Eine Beförderung innerhalb eines Jahres sei bei ihm angesichts der Zahl der in der Reihenfolge vor ihm stehenden Offiziere zu keinem der beiden Termine zu erwarten gewesen. Der Antragsteller habe am 1. April 1984 mit 84 Punkten Platz 819, am 1. Oktober 1984 mit 70 Punkten Platz 421 und am 1. April 1985 mit 71 Punkten Platz 399 in der Eignungsreihenfolge des Heeres für die Beförderung zum Major innegehabt. Zum 1. Oktober 1985 sei sein Platz in dieser Eignungsreihenfolge noch nicht abzusehen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Stammakte des Antragsteilers Teil A und B lag dem Senat vor und war Gegenstand der Beratung.

II

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

1.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Über die Verwendung eines Berufssoldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen, wobei die gegenüber dem Soldaten bestehende Fürsorgepflicht angemessen zu berücksichtigen ist (vgl. BVerwGE 53, 321, 323 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76];  63, 96, 97 [BVerwG 12.07.1978 - 1 WB 107/77]; BVerwG Beschlüsse vom 7. Dezember 1982 - 1 WB 75/82 - und vom 29. Mai 1985 - 1 WB 9/84).

Die Entscheidung, den Antragsteller jetzt nicht auf einem in der STAN mit A 13 dotierten Dienstposten zu verwenden, läßt keinen Ermessensfehler erkennen. Da es sich um ein Verpflichtungsbegehren handelt, ist zunächst von der gegenwärtigen Situation auszugehen.

Wenn der BMVg zum Vergleich der Hauptleute des Truppendienstes, die die Voraussetzung zur Beförderung zum Stabsoffizier erfüllen, eine Reihenfolge erstellt und dabei bestimmte objektive Kriterien berücksichtigt, insbesondere den Umstand, daß sie einen höherbewerteten STAN-Dienstposten bereits innehaben, so ist das nicht zu beanstanden (vgl. Erlaß betreffend das "Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere" vom 16. April 1984 VMBl 161; vgl. BVerwG Beschluß vom 19. Mai 1981 - 1 WB 6/81).

Eine Grundlage für die Versetzung auf einen in der STAN mit A 13 dotierten Dienstposten als Voraussetzung für die Beförderung eines Hauptmanns zum Major ist folgerichtig auch seine Einordnung in eine Eignungsreihenfolge, die sich an den für die Beförderung maßgeblichen Kriterien orientiert, um zu gewährleisten, daß nur solche Hauptleute auf in der STAN mit A 13 dotierte Stellen versetzt werden, die im Hinblick auf die übrigen Kriterien (Beurteilungen, Ergebnis des Stabsoffizierlehrgangs, Gesamtdienstzeit und Verwendung auf höherdotierten STAN-Dienstposten) in angemessener Zeit auch die Beförderung erreichen können (Erlaß vom 16. April 1984 Nr. 1). Nach dem dem Erlaß vom 16. April 1984 voraufgehenden entsprechenden Erlaß vom 4. März 1980 (Nr. 4) sollte eine Versetzung erst dann erfolgen, wenn der Platz in der (Beförderungs)-Reihenfolge erwarten ließ, daß der Offizier im folgenden Jahr befördert werden könnte. Eine entsprechende zeitliche Bindung enthält der Erlaß vom 16. April 1984 zwar nicht mehr. Es ist aber eindeutig, daß die Abhängigkeit von einer (weil noch kein Stabsoffizierdienstposten besetzt wird) fiktiven Beförderungsmöglichkeit weiterhin maßgebliches Kriterium für die Versetzung auf in der STAN mit A 13 dotierte Dienstposten bleiben sollte. So wird auch vom BMVg verfahren.

Der Antragsteller steht in absehbarer Zeit nicht zur Beförderung heran und hat deshalb zur Zeit keinen Anspruch auf Versetzung auf einen in der STAN mit A 13 bewerteten Dienstposten.

Dabei ist davon auszugehen, daß Verwendungsentscheidungen regelmäßig zum 1. April und zum 1. Oktober jedes Jahres getroffen werden. In den Fällen, in denen Verwendungsentscheidungen auf allgemein geltenden Kriterien beruhen, können diese aus Gründen der Gleichbehandlung nur jeweils auf diese Stichtage bezogen werden; d.h. eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf den nächsten besetzbaren in der STAN mit A 13 dotierten Dienstposten zu versetzen, kann grundsätzlich nur dann in Betracht kommen, wenn eine entsprechende Verpflichtung bereits zum 1. April 1985 bestand. Demgegenüber kann der gerichtlichen Entscheidung nicht fiktiv eine am 1. Oktober 1985 gegebene Situation zugrunde gelegt werden. Der BMVg hat zu jedem regelmäßigen Versetzungstermin unter Verwertung der dann gegebenen Verhältnisse erneut zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Soldat, der sonst alle Voraussetzungen für eine Verwendung auf einem höherbewerteten Dienstposten erfüllt, nach Eignung, Leistung und den dienstlichen Erfordernissen auf einen solchen Dienstposten zu versetzen ist. Da der Senat die Frage, welchen Platz der Antragsteller bei einer Versetzung zum 1. Oktober 1985 (oder zu einem noch späteren Termin) im Vergleich mit anderen Hauptleuten im Hinblick auf die Versetzung auf einen A-13-Dienstposten einnehmen wird, gegenwärtig noch nicht abschließend beurteilen kann, kann er das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers lediglich daraufhin nachprüfen, ob seine Versetzung auf einen Stabsoffizierdienstposten zu dem letzten regelmäßigen Versetzungstermin hätte erfolgen müssen bzw. ob eine solche rechtswidrig unterlassen worden ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 7. Dezember 1982 aaO). Nur wenn das zu bejahen wäre, käme die Verpflichtung des BMVg in Betracht, den Antragsteller auf einen der nächsten freiwerdenden Stabsoffizierdienstposten zu versetzen.

Es war nicht rechtswidrig, den Antragsteller zum 1. April 1985 nicht auf einen in der STAN mit A 13 dotierten Dienstposten zu versetzen. Der BMVg hat hierzu vorgetragen, daß der Antragsteller zum 1. April 1985 mit 71 Punkten den Platz 399 in der (für ihn fiktiven) Eignungsreihenfolge für die Beförderung zum Major innehabe und damit in absehbarer Zeit für eine Beförderung nicht in Frage komme. Dieses Vorbringen erscheint glaubhaft. Nach dem Jahresbericht 1982/83 der Abteilung Personal im Bundesministerium der Verteidigung vom Mai 1984 (S. 35) sind im gesamten Jahr 1982 und im gesamten Jahr 1983 - also zu beiden Beförderungsterminen zusammen - 248 bzw. 246 Hauptleute zum Major befördert worden. Da der Beförderungsstau eher steigende Tendenzen aufzuweisen haben dürfte, kann ein Hauptmann, der an der 399. Stelle rangiert, nicht damit rechnen, in absehbarer Zeit befördert zu werden, und hat deshalb jetzt auch keinen Anspruch, auf einem in der STAN mit A 13 bewerteten Dienstposten verwendet zu werden.

Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg geltend machen, der BMVg habe den Platz in der Eignungsreihenfolge fehlerhaft bestimmt, weil ihm, dem Antragsteller, für die Zeit seiner Verwendung auf dem Dienstposten Chef Stabsbatterie Artillerieregiment 12 nur drei "Stehzeitpunkte" zuerkannt worden seien. In diesem Zusammenhang ist zunächst klarzustellen, daß die Begriffe Verwendung auf "höherwertigen Dienstposten" (Erlaß vom 4. März 1980 Nr. 7) und "höherbewerteten Dienstposten" (Erlaß vom 16. April 1984 Nr. 7) schon vom Wortlaut her keine unterschiedliche Handhabung rechtfertigen und im übrigen ohnehin vom BMVg im Rahmen der Selbstbindung zulässigerweise synonym ausgelegt werden können. Der BMVg geht davon aus, daß "Stehzeitpunkte" für entsprechende Verwendungen erst von dem Zeitpunkt an vergeben werden, von dem an in der STAN der Dienstposten tatsächlich höherbewertet ist. Dies ist nicht zu beanstanden. Gerichte können nicht selbst die STAN-mäßige Bewertung eines militärischen Dienstpostens vornehmen. Solche Bewertungen sind verteidigungs- und personalorganisatorische Zweckmäßigkeitsentscheidungen der personalführenden Stellen, die der gerichtlichen Kontrolle allenfalls beschränkt unterliegen (vgl. BVerwGE 53, 95; vgl. für die Dienstpostenbewertung im Beamtenrecht: BVerwGE 41, 253, 259) [BVerwG 08.12.1972 - VI C 8/70]. Es ist dem Senat verwehrt, von sich aus festzustellen, daß der Dienstposten Chef Stabsbatterie Artillerieregiment 12 besser und richtiger bereits vor Oktober 1979 in der STAN mit A 13 hätte bewertet werden müssen. Daß dies willkürlich zu Lasten des Antragstellers unterlassen worden und dieser dadurch unmittelbar in Individualrechten verletzt worden wäre, hat nicht einmal dieser behauptet (vgl. BVerwGE 53, 95, 97) [BVerwG 11.11.1975 - I WB 24/75]. Nur aber wenn die Bewertung eines Dienstpostens in der STAN selbst vom Senat korrigiert werden könnte, könnten überhaupt mit Aussicht auf Erfolg Bedenken dagegen erhoben werden, daß "Stehzeitpunkte" erst dann vergeben werden, wenn die Bewertung endgültig durch die zuständigen militärischen Stellen erfolgt ist.

Soweit der Antragsteller geltend macht, die Steigerung im Leistungswert seiner Beurteilung von 1984 sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, kann sich dies auf eine Versetzung zum 1. April 1985 erkennbar nicht beziehen und bedarf deshalb hier keiner weiteren Erörterung.

2.

Der Antragsteller hat die Versetzung auf einen STAN-A-13-Dienstposten mit Schreiben vom 21. Juni 1983 gestellt. Danach wäre eine entsprechende Versetzung auch bereits zum 1. Oktober 1983, 1. April 1984 und 1. Oktober 1984 in Betracht gekommen. Da die Verzögerung, die durch das Vorverfahren und das gerichtliche Verfahren bis zur endgültigen Entscheidung eintritt, nicht von dem Antragsteller zu vertreten ist, hat der Senat auch zu prüfen, ob zu den genannten Zeitpunkten ein Anspruch auf Versetzung bestanden hätte (vgl. BVerwGE 63, 1, 2 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]; BVerwG Beschluß vom 29. Mai 1985 aaO).

Das ist zu verneinen.

Der Erlaß vom 16. April 1984 ist nach Nr. 9 vom 1. September 1984 an anzuwenden. Für die Versetzungstermine 1. Oktober 1983 und 1. April 1984 wäre demnach noch nach dem Erlaß vom 4. März 1980 zu verfahren gewesen. Der Antragsteller hatte zu keinem dieser zwei Zeitpunkte Anspruch auf Versetzung auf einen in der STAN mit A 13 dotierten Dienstposten. Dabei ist auch hier wie oben unter 1 davon auszugehen, daß dem Antragsteller wegen seiner Verwendung auf dem Dienstposten Chef Stabsbatterie Artillerieregiment 12 lediglich drei "Stehzeitpunkte" zustehen. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes war der Antragsteller in der (fiktiven) Eignungsreihenfolge zum 10. Oktober 1983 mit weniger als 84 Punkten zu führen (vgl. die Berechnung der Punktzahl zum 10. April 1984 im Schriftsatz des BMVg vom 15. April 1985, von der wegen der am 10. Oktober 1983 geringeren Gesamtdienstzeit und des geringeren Lebensalters von der errechneten Punktzahl Punkte abgezogen werden müssen), bei für eine Beförderung benötigten 106 Punkten. Zum 1. Oktober 1983 war damit eine Beförderung in absehbarer Zeit nicht zu erwarten und die erstrebte Versetzung nicht geboten.

Zum 1. April 1984 gilt entsprechendes. Hier war der BMVg nicht verpflichtet, bei der Berechnung der Punktzahl mit Stichtag 10. April 1984 die zum 31. März 1984 zu erstellende Beurteilung zu berücksichtigen. Das gesamte System der Bildung der Eignungsreihenfolgen kann für die betroffenen Soldaten nur wegen des Gleichbehandlungsgebots im Hinblick auf eine eingegangene Selbstbindung Rechte begründen. Dem BMVg steht es frei, die von ihm erstellten Richtlinien nach seinen Vorstellungen in die Tat umzusetzen, solange er dabei sein Ermessen nicht fehlerhaft ausübt, sich insbesondere auch dabei an das Gleichbehandlungsgebot hält. Es erscheint sachgerecht, daß die Beurteilungen, die mit einem Beförderungstermin zusammenfallen, bei der Berechnung der Positionen in der Eignungsreihenfolge nicht berücksichtigt werden (vgl. Erlaß des BMVg - P III - vom 6. Dezember 1979 Nr. 3 a); denn es ist nicht auszuschließen, daß für eine Vielzahl von Offizieren bei der Erstellung der Eignungsreihenfolge mit Stichtag 10. April die zum 31. März vorzulegende Beurteilung noch nicht verwertbar ist und sie deshalb im Verhältnis zu den Soldaten nicht gleichbehandelt werden könnten, bei denen die neue Beurteilung bereits ausgewertet werden kann. Solang allgemein nach dem obengenannten Grundsatz verfahren wird, ist die Nichtberücksichtigung der mit einem Beförderungstermin zusammenfallenden Beurteilung rechtlich nicht zu beanstanden. Ist damit davon auszugehen, daß der BMVg die Punktzahl des Antragstellers seinem Erlaß vom 4. März 1980 entsprechend richtig berechnet hat, dann konnte der Antragsteller mit 84 Punkten bei 107 für eine Beförderung erforderlichen und mit dem Platz 819 in der (fiktiven) Eignungsreihenfolge mit Stichtag 10. April 1984 nicht in absehbarer Zeit mit einer Beförderung rechnen und mußte deshalb zu diesem Zeitpunkt nicht auf einen in der STAN mit A 13 dotierten Dienstposten versetzt werden.

Für den 1. Oktober 1984 war bereits von dem seit dem 1. September 1984 geltenden Erlaß vom 16. April 1984 auszugehen. Der BMVg hat die Punktzahl des Antragstellers mit 70 und die Position in der (fiktiven) Eignungsreihenfolge mit Platz 421 angegeben. Auch hier kann von der Richtigkeit der Berechnung ausgegangen werden, nachdem dem Antragsteller nur drei "Stehzeitpunkte" zustehen und zum Stichtag 10. Oktober 1984 die Beurteilung von 1984 zu berücksichtigen war. Mit der genannten Position war am 1. Oktober 1984 ebenfalls nicht mit einer nahen Beförderung zu rechnen und es durfte deshalb auch zu diesem Zeitpunkt die begehrte Versetzung unterbleiben.

3.

Der Hauptantrag ist nach alledem zurückzuweisen.

Dem Hilfsantrag ist ebenfalls nicht zu entsprechen, weil die ablehnende Entscheidung des BMVg rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.