Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 20.06.1985, Az.: BVerwG 2 C 101.81

I.

Die Klägerin steht als Verwaltungsamtmännin im Dienst der Beklagten. Vor ihrer Tätigkeit bei der Beklagten war sie Angestellte bei einer Privatfirma, die sie in ihrer Betriebskrankenkasse einsetzte. Nach ihrem Ausscheiden aus dieser Firma war die Klägerin längere Zeit bei einer kirchlichen Hochschule angestellt.

Mit Bescheid vom 5. März 1976 wurde das Besoldungsdienstalter der Klägerin auf den 1. April 1966 festgesetzt, wobei die bei der Betriebskrankenkasse verbrachte Zeit, soweit sie nach der Vollendung des 20. Lebensjahres lag, angerechnet wurde, wohingegen die Zeit bei der kirchlichen Hochschule unberücksichtigt blieb. Die hiergegen erhobene Klage wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. September 1977 rechtskräftig abgewiesen. Anläßlich dieses Rechtsstreits überprüfte die Beklagte die Festsetzung des Besoldungsdienstalters insgesamt. Durch Bescheid vom 24. Mai 1978 hob sie die Festsetzung des Besoldungsdienstalters vom 5. März 1976 auf und setzte das Besoldungsdienstalter neu fest.

Das Verwaltungsgericht hat nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens der Klage, die sich gegen die Nichtberücksichtigung der Dienstzeit bei der Betriebskrankenkasse bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters richtete, im Hinblick auf § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen mit der Begründung, daß die Voraussetzungen des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG hier nicht vorlägen. Die Beklagte habe nach dem Erlaß des Bescheids vom 5. März 1976 nicht von Tatsachen Kenntnis erhalten, die eine Rücknahme rechtfertigten. Ihr seien vielmehr von Anfang an die Tatsachen bekannt gewesen, die die Rechtswidrigkeit des Festsetzungsbescheides begründeten. Auf die Rechtswidrigkeit sei sie im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit über die Anrechnung der Zeit, die die Klägerin bei der kirchlichen Hochschule verbracht habe, aufmerksam geworden. Die Gewinnung neuer rechtlicher Einsichten reiche jedoch nicht aus, um die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG in Gang zu setzen. Es bleibe daher beim Grundsatz der Gesetzmäßigkeit gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG. Dem Vertrauensschutz der Klägerin werde durch die Regelungen des § 48 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 VwVfG, die die Rücknahme nur mit Wirkung für die Zukunft zuließen, Genüge getan. Auch eine analoge Anwendung des § 48 Abs. 4 VwVfG komme nicht in Betracht.

Die angefochtenen Bescheide seien auch ansonsten rechtmäßig. Der in der unterbliebenen vorherigen Anhörung liegende Verfahrensmangel müsse gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 2 VwVfG als unbeachtlich angesehen werden, weil die Klägerin noch im Widerspruchsverfahren die Möglichkeit gehabt habe, ihre Belange vorzubringen.

Zu Recht sei die Tätigkeit der Klägerin bei der Betriebskrankenkasse bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters nicht berücksichtigt worden.

Die Klägerin hat die vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Die Beklagte beantragt,

Sie macht sich die Begründung des angefochtenen Urteils zu eigen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er hält u.a. die Rücknahme des Festsetzungsbescheides vom 5. März 1976 im Hinblick auf § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG für problematisch, da dem das Urteil des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 1982 - BVerwG 8 C 122.81 - (BVerwGE 66, 61) entgegenstehe.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Der erkennende Senat hat in diesem Verwaltungsstreitverfahren gemäß § 11 Abs. 3 VwGO durch Beschluß vom 26. Oktober 1984 - BVerwG 2 C 101.81 - den Großen Senat des Bundesverwaltungsgerichts um Entscheidung der Frage angerufen, ob § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG auch den Fall erfaßt, daß die Behörde nachträglich erkennt, den beim Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt und deshalb rechtswidrig entschieden zu haben (beabsichtigte Abweichung von den Urteilen des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 1982 - BVerwG 8 C 122.81 - <a.a.O.> und vom 27. Januar 1984 - BVerwG 8 C 164.81 -). Dieser Vorlagebeschluß sowie der Beschluß des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1984 - BVerwG Gr.Sen. 1. und 2.84 - ist den Beteiligten dieses Verfahrens zugestellt, worden.

II.

Die Revision, über die der Senat aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO), ist unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 24. Mai und 16. November 1978 sind rechtmäßig. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Tätigkeit der Klägerin als Angestellte einer Aktiengesellschaft für deren Betriebskrankenkasse keine für das Besoldungsdienstalter zu berücksichtigende "Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Reichsgebiet" war. Dies ergibt sich - wie noch darzulegen ist - aus den hier anzuwendenden - und insoweit wörtlich übereinstimmenden - Vorschriften des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1281) und § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG in der Fassung des Art. I des Zweiten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 23. Mai 1975 (BGBl. I S. 1173).

Die angefochtenen Bescheide sind nicht bereits aus formellen Gründen rechtswidrig. Soweit eine Anhörung der Klägerin vor Erlaß des angegriffenen Aufhebungs- und Neufestsetzungsbescheids geboten war, ist diese jedenfalls im Widerspruchsverfahren in zulässiger Weise gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG nachgeholt worden (vgl. BVerwGE 54, 276 <280>). Der Rücknahme der Festsetzung des Besoldungsdienstalters im Bescheid vom 5. März 1976 steht, wie sich aus dem den Parteien zugestellten Beschluß vom 19. Dezember 1984 - BVerwG Gr.Sen. 1. und 2.84 - (NJW 1985, 819; zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen) ergibt, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung findet § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG Anwendung, wenn die Behörde nachträglich erkennt, daß sie den beim Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt und deswegen rechtswidrig entschieden hat. Die Frist beginnt jedoch erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Die Beklagte war daher verfahrensrechtlich nicht gehindert, als sie im Zusammenhang mit dem Verwaltungsstreitverfahren über die Anrechnung der Tätigkeit der Klägerin bei der Kirchlichen Hochschule W. auf das Besoldungsdienstalter (Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. September 1977 - 10 K 3209/76 -) die Festsetzung des Besoldungsdienstalters der Klägerin insgesamt überprüfte und dabei die Rechtswidrigkeit der Anrechnung der bei der Betriebskrankenkasse verbrachten Zeit erkannte, durch Bescheid vom 24. Mai 1978 die Festsetzung des Besoldungsdienstalters vom 5. März 1976 aufzuheben und durch einen neuen Bescheid vom gleichen Tage zu ersetzen.

Die Tätigkeit der Klägerin als Angestellte einer Aktiengesellschaft für deren Betriebskrankenkasse war keine für das Besoldungsdienstalter zu berücksichtigende "Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Reichsgebiet" im Sinne des § 28 Abs. 3 Nr. 3 BBesG, auch wenn davon ausgegangen wird, daß die Betriebskrankenkasse als Körperschaft des öffentlichen Rechts <vgl. heute § 29 Abs. 1 SGB IV> ein öffentlich-rechtlicher Dienstherr im Sinne der Vorschrift war. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt, der mit Verfahrensrügen nicht angegriffen ist und von dem der Senat daher gemäß § 137 Abs. 2 VwGO auszugehen hat, blieb die Klägerin während ihrer Tätigkeit bei der Betriebskrankenkasse (§ 362 Abs. 1 RVO) im Arbeitsverhältnis zu der Aktiengesellschaft und schuldete ausschließlich dieser ihre Dienstleistung; zwischen der Klägerin und der Betriebskrankenkasse bestanden - ausgenommen deren Recht zur Gestaltung des täglichen Dienstbetriebes - keine unmittelbaren rechtlichen Beziehungen. Danach stand die Klägerin nicht im Sinne des § 28 Abs. 3 Nr. 3 BBesG "im Dienst" der Betriebskrankenkasse. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es für die Abgrenzung zwischen unselbständigen und nicht als "im Dienst" zu qualifizierenden selbständigen Tätigkeiten nicht auf die rechtliche Natur der zu dem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn bestehenden Beziehung, sondern darauf an, ob sich aus den tatsächlichen Umständen der Dienstleistung ein Abhängigkeitsverhältnis ergibt, kraft dessen der Betroffene dem Dienstherrn zu einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet und mindestens bezüglich der Art und Weise seiner Tätigkeit dessen Weisungen unterworfen ist (BVerwGE 66, 324 <326 f.> m.w.N.). Dieser Gesichtspunkt scheidet aus, wenn - wie hier vom Berufungsgericht festgestellt - die Rechtsbeziehung, aufgrund deren der Betroffene zu seiner Tätigkeit verpflichtet, war und die entsprechende Vergütung erhielt, nicht zu dem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn, sondern zu einem Dritten bestand (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 17. Dezember 1970 - BVerwG 2 C 44.68 - <Buchholz 235 § 6 BBesG Nr. 13>).

Die so auszulegende Regelung des § 28 Abs. 3 Nr. 3 BBesG bedeutet keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) insofern, als Zeiten, die in einem Beschäftigungsverhältnis oder jedenfalls in einem Abhängigkeitsverhältnis im dargelegten Sinne zu einer Krankenkasse verbracht wurden, besoldungsrechtlich anders behandelt werden als Zeiten allein tatsächlicher Tätigkeit für eine Krankenkasse, wie sie hier vorliegen. Die Anknüpfung des Gesetzgebers an das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses in dem dargelegten Sinne ist jedenfalls nicht willkürlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 2.800 DM festgesetzt.