Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.11.1983, Az.: BVerwG 1 WB 113/81

I

1.

Der am 7. Juli 1944 geborene Antragsteller wurde vom 9. Januar bis 4. Februar 1980 auf eigenen Antrag im Hinblick auf seine Dienstfähigkeit auf der damals von Oberstarzt Dr. B. geleiteten Krankenabteilung Neurologie und Psychiatrie des Bundeswehrkrankenhauses H. untersucht und beobachtet. Dieser kam nach eingehender Untersuchung zu dem Ergebnis, eine homosexuelle Orientierung und Betätigung eines Soldaten allein gebe für den Wehrpsychiater keine Veranlassung, eine dauernde Verwendungsunfähigkeit als Soldat, also eine solche, die eine Dienstunfähigkeit zur Folge habe, anzunehmen. Dementsprechend ergab die Untersuchung die Verwendungsfähigkeit des Antragstellers. Eine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit wurde von Oberstarzt Dr. B. nicht befürwortet.

Auf Antrag seines Disziplinarvorgesetzten erfolgte vom 9. September bis 20. September 1980 eine erneute Untersuchung und Beobachtung des Antragstellers auf seine Dienstfähigkeit im Bundeswehrkrankenhaus H. durch Oberstarzt Dr. B. Dabei stellte dieser nunmehr fest, bei dem Antragsteller sei es inzwischen zu einer multifaktorellen neurotischen Fehlentwicklung gekommen. Er halte deshalb den Antragsteller als Soldat nunmehr für dauernd verwendungsunfähig und empfehle, den Antragsteller trotz seines jungen Lebensalters wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand zu versetzen.

Der Antragsteller wurde mit Ablauf des 30. September 1982 in den Ruhestand versetzt.

In dem im Dezember 1980 erschienenen Heft 12 des Jahrgangs 1980 der Wehrmedizinischen Monatsschrift (WehrMedM) befaßte sich der inzwischen in den Ruhestand versetzte Oberstarzt a.D. Dr. B. mit dem Thema "Homosexualität und Wehrdienst".

Die WehrMedM wird auf der Grundlage eines zwischen der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesminister der Verteidigung (BMVg), und dem Verlag A. Be. am 15. Februar 1978 geschlossenen Vertrages, im folgenden als "Verlagsvertrag" bezeichnet, vom Verlag Bernecker herausgegeben. Dabei stehen dem BMVg wesentliche Gestaltungs- und Kontrollrechte insbesondere auch hinsichtlich des Inhalts zu, die hauptsächlich der Inspektion des Sanitäts- und Gesundheitswesens - InSan I 1 - eingeräumt sind. So ist der Verlag verpflichtet, dem BMVg - InSan - die einzelnen Manuskripte durch die Redaktion vor Satzbeginn zur fachlichen Mitprüfung und Genehmigung vorzulegen. Der fertige Umbruch einschließlich etwa vorgesehener Anzeigen und Beilagen ist dem BMVg - InSan - zur Erteilung der Druckfreigabe (Imprimatur) vorzulegen. Die Veröffentlichung einzelner Beiträge kann ohne Angabe von Gründen untersagt werden. Dementsprechend wurde das Manuskript des Aufsatzes "Homosexualität und Wehrdienst" mit Schreiben vom 5. Juli 1980 dem BMVg - InSan I 1 - zur fachlichen Mitprüfung und Genehmigung entsprechend § 7 Abs. 2 des Verlagsvertrages vorgelegt.

Unter dem 10. September 1980 führte der BMVg - InSan I 1 - gegenüber dem Redakteur der WehrMedM, Herrn Oberstarzt a.D. Dr. med. H. Sch., bezüglich des eingereichten Manuskripts aus:

"Die fachdienstliche Mitprüfung des o.a. Manuskriptes hat zu folgendem Ergebnis geführt:

- Die Arbeit sollte so nicht veröffentlicht werden, da die Fallbeispiele zu ausführlich dargestellt werden und damit insbesondere die Anonymität der Betroffenen nicht in ausreichendem Umfang gewährleistet scheint.

Nach entsprechender Kürzung bestehen keine Bedenken gegen eine Veröffentlichung."

Dieses ursprüngliche Manuskript wurde durch Oberstarzt a.D. Dr. B. vernichtet. Das dann in dem in Heft 12 veröffentlichten Aufsatz enthaltene Fallbeispiel C hat folgenden Wortlaut:

"Kompaniechef, wechselnd mit 'voll befriedigend' und 'ziemlich gut' beurteilt, berichtete, daß er nach mehreren vergeblichen heterosexuellen Kohabitationsversuchen nur noch homosexuelle Praktiken mit erwachsenen Männern, die nicht der Bundeswehr angehören, ausübe. Er fordere aber, als Homosexueller genau so respektiert zu werden, wie ein heterosexueller Offizier. Weil in der Bundeswehr die Soldaten bisher noch nicht zur Toleranz erzogen seien, sei er vielen Demütigungen ausgesetzt gewesen. Das habe sich bei ihm in vegetativen Dysregulationen und Depressionen ausgewirkt. Er habe beim Versorgungsamt beantragt, diese Zustände als Wehrdienstbeschädigung anzuerkennen. Außerdem fordere er ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000,- DM. Darüber hinaus habe er maßgebende Politiker aufgefordert, seine Interessen und die seiner homosexuellen Kameraden wahrzunehmen. Da er sich nichts habe zuschulden kommen lassen, fordere er, daß man ihn entweder als Soldat als uneingeschränkt verwendungsfähig beurteile und daß er keinerlei dienstliche Nachteile in seiner Laufbahn wegen seiner Homosexualität habe oder daß er in seinem Alter von 35 Jahren vorzeitig mit Pension in den Ruhestand versetzt werde. Von sich aus kündige er nicht ohne Gewährung von Ruhegeld, da er dadurch gegenüber anderen Hauptleuten, die aus anderen Gründen dienstunfähig seien, benachteiligt würde.

Im Verlauf dieser kämpferischen Grundhaltung bahnte sich bei diesem Offizier eine so massive seelische Fehlentwicklung an, daß in ihm für andere Gedankeninhalte kaum noch Raum war und er dadurch als Soldat verwendungsunfähig wurde. Deshalb mußte wehrpsychiatrischerseits der personalbearbeitenden Dienststelle dann noch empfohlen werden, ihn wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand zu versetzen."

Der Aufsatz "Homosexualität und Wehrdienst" wurde wortgleich in Nr. 3/1981 des Hamburger Ärzteblattes abgedruckt, wobei auf der ersten Seite in einer Fußnote vermerkt war:

"Genehmigter Nachdruck aus der Wehrmedizinischen Monatsschrift 12/1980."

2.

Mit Beschwerdeschreiben vom 1. Mai 1981, eingegangen bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten, dem Kommandeur, der Panzergrenadierbrigade ..., am 4. Mai 1981, wendet sich der Antragsteller gegen die seiner Ansicht nach im Zusammenhang mit den Veröffentlichungen ihm gegenüber erfolgte Verletzung der Fürsorgepflicht durch den BMVg. Der BMVg hat die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung behandelt und dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - unter dem 31. August 1981 zur Entscheidung vorgelegt. Mit Schreiben vom 12. Oktober 1981 hat der Antragsteller ausdrücklich die gerichtliche Entscheidung beantragt.

Zur Begründung trägt er vor, die Veröffentlichungen in der WehrMedM und im Hamburger Ärzteblatt seien vom BMVg mitzuverantworten. Dieser - sein Dienstherr - hätte rechtzeitig eingreifen müssen. Nach § 7 des Verlansvertrages vom 15. Februar 1978 habe sich der BMVg das Imprimatur vorbehalten. Mit den Veröffentlichungen würden unter Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht der Öffentlichkeit Ergebnisse seiner Truppenbeurteilungen, der Verlauf seiner heterosexuellen Kohabitationsversuche, seine Ausführungen über Schmerzensgeldforderungen bekannt. Es werde ihm unterschoben, er vertrete vor allem seine eigenen Interessen. Das Beispiel C sei bis in alle Einzelheiten sein Fall. Einen auch nur annähernd ähnlichen habe es seit Bestehen der Bundeswehr jedenfalls noch nicht gegeben. Darauf, daß sein Name nicht genannt worden sei, komme es nicht an. Der interessierten Öffentlichkeit, namentlich den Ärzten an seinem Wohnort Hamburg, mit denen er viel zu tun gehabt habe, sei sein Fall durch die Veröffentlichung im Ärzteblatt bekanntgeworden und werde lebhaft diskutiert. Seine Lebensgefährtin fühle sich mittlerweile auch selbst betroffen, denn in ihrem Miethaus wohnten zwei Mediziner, von denen der eine gleich nach dem Erscheinen des Ärzteblatts ihr dieses angeboten habe.

Mit der Veröffentlichung sei in ein laufendes Verfahren - seinen noch nicht abgeschlossenen Fall - eingegriffen worden. Er sei gegenüber Politikern, die seine Rechte verträten, in Mißkredit gebracht, was ja auch im Sinne des bedrängten Ministeriums sein könne. Auch hätten Gruppen, die für ihn einen persönlichen Lebensmittelpunkt darstellten, einen völlig falschen Eindruck von seinen Motiven erhalten. So sei seine Arbeit im Aktionskommitee RAUSS (Recht auf sich selbst) wie auch seine Stellung als Sprecher der Mitgliederversammlung der Gesellschaft zur Förderung Sozialwissenschaftlicher Sexualforschung (GFSS) beeinträchtigt worden.

Stern und Spiegel hätten in einem anderen Zusammenhang erst nach den Veröffentlichungen in der WehrMedM und im Hamburger Ärzteblatt berichtet.

Er wende sich weniger gegen den Verfasser des Aufsatzes, sondem vielmehr gegen seinen Dienstherrn. Mit einer Verweisung an die allgemeinen Verwaltungsgerichte sei er gegebenenfalls einverstanden.

Der BMVg geht davon aus, der Antrag richte sich dagegen, daß das Bundesministerium der Verteidigung angeblich die Publikation des Aufsatzes "Homosexualität und Wehrdienst" in der WehrMedM Heft 12/1980 und im Hamburger Ärrteblatt Heft 3/1981 bewirkt bzw. unterlassen habe, diese Veröffentlichungen zu unterbinden.

Er bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, mit seinem Antrag beanstande der Antragsteller einen - vermeintlichen - Verstoß des BMVg in dessen Eigenschaft als vorgesetzte Dienststelle bzw. von diesem beauftragter untergeordneter Bundeswehrdienststellen gegen Vorgesetztenpflichten. Es handle sich um einen truppendienstlichen Verfahrensgegenstand. Soweit der Antragsteller eine Unterlassung beanstande, gehe es ihm um eine disziplinare Einwirkung auf Oberstarzt a.D. Dr. B. In beiden Fällen sei eine Maßnahme bzw. deren Unterlassung im Sinne der Rechtsprechung des Wehrdienstsenats umstritten.

Allerdings sei der Antrag unbegründet. Die Veröffentlichung des Aufsatzes "Homosexualität und Wehrdienst" sei ohne Veranlassung durch dienstliche Stellen erfolgt. Das Schreiben InSan 1 vom 10. September 1980 sei so zu verstehen, daß der Aufsatz nach der geforderten Anonymisierung der Fallbeispiele ohne erneute Mitprüfung durch den Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens (InspSan) zur Veröffentlichung freigegeben sein sollte. Mit der Veröffentlichung sei nicht gegen Straftatbestände verstoßen worden. Sie sei voll durch die Wissenschafts- und Meinungsfreiheit abgedeckt.

Der Antragsteller vermute zu Unrecht, das Beispiel C betreffe seinen Fall. Dies bestätigten auch die Erklärungen des Verfassers, wonach etwaige Ähnlichkeiten rein zufällig seien, was sich aus dem - nicht mehr vorhandenen - ursprünglichen Manuskript noch eindeutiger ergeben habe. Das Beispiel C sei vielmehr eine typisierte Schilderung eines Fallkomplexes. Solche Fallbeispiele in der Fachliteratur müßten aus der Sicht der medizinischen Fachwissenschaft, insbesondere auf dem Gebiet der Psychiatrie, ein Minimum von Angaben zur Person enthalten. Dabei lasse sich nie völlig vermeiden, daß sich die Betroffenen selbst in diesen Fallbeispielen erkennen bzw. zu - erkennen glauben.

Der Antragsteller habe sich durch sein vorangegangenes Verhalten jedenfalls selbst einer schutzwürdigen Rechtsposition begeben. Hätte er nicht selbst in vielfältiger Weise zum Bekanntwerden seines Falles und seiner Situation in der Bundeswehr beigetragen, dann wäre bei keinem unbefangenen Dritten die Frage aufgekommen, ob der Fall des Beschwerdeführers mitursächlich für die Veröffentlichung gewesen sei.

Gegen eine Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht hat der BMVg keine Einwendungen erhoben.

3.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und die dem Senat vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

1.

Der Antragsteller hat bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens ursprünglich begehrt,

1. a)

   festzustellen, daß die Genehmigung der Abhandlung des Oberstarztes a.D. Dr. B. über "Homosexualität und Wehrdienst" in der WehrMedM Heft 12/1980 und in Nr. 3/1981 des Hamburger Ärzteblattes wegen eines Verstoßes gegen die ärztliche Schweigepflicht rechtswidrig war und der BMVg es unterlassen hat, die Veröffentlichung zu verhindern,

2. b)

   den BMVg zu verpflichten, die mit der Entscheidung über seine Zurruhesetzung befaßten Stellen der Personalabteilung davon zu unterrichten, daß die Gutachter bei der Erstellung eines Obergutachtens im Bundeswehrzentralkrankenhaus seinen Fall mit allen Einzelheiten für ihn negativer Art bereits aus der einen Monat vor der Untersuchung erschienenen WehrMedM kennen mußten.

Den Antrag zu b) hat der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Januar 1983 für erledigt erklärt.

2.

Hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit des Senats kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerde zunächst gegen den BMVg als solchen oder den InspSan gerichtet war, denn dadurch, daß der BMVg die Beschwerde nach sachlicher Prüfung unmittelbar dem Senat vorgelegt hat, wird die gerichtliche Zuständigkeit auch dann nicht berührt, wenn der BMVg zunächst selbst zur Entscheidung über die Beschwerde berufen gewesen wäre. Die sachliche Zuständigkeit des Wehrdienstsenats wäre auch bei Durchführung eines Vorverfahrens gegeben gewesen.

3.

Soweit der Antrag aufrechterhalten wurde, macht der Antragsteller geltend, der BMVg sei ihm gegenüber verpflichtet gewesen, die Veröffentlichung der seinen eigenen Fall schildernden Abhandlung des Oberstarztes a. D. Dr. B. in der WehrMedM sowie den Abdruck der Abhandlung im Hamburger Ärzteblatt zu verhindern. Dadurch, daß der BMVg dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, habe dieser - darauf läuft das Vorbringen des Antragstellers hinaus - an der Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht durch Dr. B. und der dadurch verursachten Beeinträchtigung seines Personlichkeitsrechts mitgewirkt.

Für das entsprechende Feststellungsbegehren ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben.

Nach § 59 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Dies ist in § 17 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde eines Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die in den §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 SG geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Ober- und Unterordnung beruhen, also in "truppendienstlichen" Angelegenheiten. Dagegen haben dann, wenn die Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers eine in § 17 Abs. 1 WBO ausgenommene Vorschrift des Zweiten Unterabschnitts des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes ist (nämlich § 24, § 25, § 30 und/oder § 31 SG), nach der Grundregel des § 59 Abs. 1 SG die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden; diese Gerichte sind demzufolge für "Verwaltungsangelegenheiten" zuständig. Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche oder um Verwaltungsangelegenheiten handelt, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die begehrte Rechtsfolge abzustellen (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG Beschluß vom 27. März 1981 - 1 WB 92/80 = NZWehrr 1981, 229 = ZBR 1982, 95 m.w.H.).

Im vorliegenden Fall ist der Antragsteller im Rahmen eines Verfahrens zur Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit in der Krankenabteilung Neurologie und Psychiatrie des Bundeswehrkrankenhauses H. von Oberstarzt Dr. B. auf seine Dienstfähigkeit untersucht worden. Eine solche Untersuchung eines Soldaten auf seine Dienstfähigkeit berührt dessen Statusverhältnis. Der BMVg tritt ihm im Entlassungsverfahren als Dienstherr und nicht als truppendienstlicher Vorgesetzter im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO gegenüber. Erstattet ein Sanitätsoffizier in einem Entlassungsverfahren ein ärztliches Gutachten, so wird er für den Dienstherrn tätig. Verstößt der Arzt im Rahmen eines solchen Verfahrens gegen seine ärztlichen Pflichten, so ist demgemäß die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 31 SG) und nicht die des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) berührt. Das gilt insbesondere auch für einen Verstoß gegen die ärztliche Schweigepflicht, die auch dann auf dem besonderen, nicht truppendienstlich geprägten Arzt-Patient-Verhältnis beruht, wenn der Arzt als Gutachter im Entlassungsverfahren tätig wird (vgl. BDHE 6, 162; v. Lepel, Der Rechtsweg bei Beschwerden in Heilbehandlungsangelegenheiten in NZWehrr 1980, 11). Entscheidungen über Fragen, die sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergeben, sind aber ebenso wie Entscheidungen über Fragen der Heilfürsorge (§ 30 Abs. 1 Satz 1 SG; BVerwG NZWehrr 1962, 65; 1972, 111) den Wehrdienstgerichten entzogen. Denn die in den §§ 30 und 31 SG geregelten Fragen sind in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausdrücklich ausgenommen. Für solche Entscheidungen ist nach § 59 Abs. 1 SG der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Das hat der Senat für Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Entlassungsentscheidung bzw. mit der Art und Weise der Durchführung des Entlassungsverfahrens bereits entschieden (BVerwG Beschluß vom 5. Oktober 1977 - 1 WB 188/77). Hieran ist festzuhalten.

Verletzt der Truppenarzt, wie dies im vorliegenden Verfahren vom Antragsteller geltend gemacht wird, seine Schweigepflicht, indem er Tatsachen, die ihm im Rahmen seiner ihm dienstlich obliegenden ärztlichen Tätigkeit bekanntgeworden sind, der Öffentlichkeit zugänglich macht, und macht der Soldat eine Fürsorgepflichtverletzung des BMVg insoweit geltend, als dieser den Verstoß gegen die ärztliche Schweigepflicht hätte verhindern müssen, so gilt hinsichtlich des Rechtswegs nichts anderes. Daß Dr. B. die vom Antragsteller beanstandete Abhandlung in der WehrMedM erst nach seinem Ausscheiden aus dem Dienst veröffentlicht hat, ist für die Rechtsnatur des geltend gemachten Feststellungsbegehrens ebenso ohne Bedeutung wie der Umstand, daß der BMVg zugleich auch militärischer Vorgesetzter des Antragstellers wie auch des Oberstarztes Dr. B. war (vgl. BVerwG Beschluß vom 10. Januar 1983 - 1 WB 143/82).

Für die Anträge ist sonach gemäß § 59 Abs. 1 SG der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet. Die Sache ist gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO an das zuständige Verwaltungsgericht Hamburg (§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 1 AGVwGO Hamburg) zu verweisen, nachdem der Antragsteller auf entsprechende Anfrage erklärt hat, einer Verweisung nicht zu widersprechen.