Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.11.1983, Az.: BVerwG 1 WB 155/82

I

Der 1936 geborene Antragsteller ist seit April 1973 Berufssoldat, seit 1964 Feldwebel und seit November 1971 Hauptfeldwebel, 1975, 1977 und 1979 wurde der Antragsteller jeweils mit "5 C" beurteilt, 1980 wurde er mit "4 D" beurteilt. Den Lehrgang "Sicherheitsmeister" bestand er 1975 an der Schule für Nachrichtenwesen der Bundeswehr mit der Note "befriedigend", den Lehrgang "Nachrichtenfchtenmeister" 1976 an der gleichen Schule mit der gleichen Note.

Im Jahre 1981 besetzte der Antragsteller den Dienstposten eines Nachrichtenmeisters (NachrMstr) - Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 012/003 - im Kommando der .... Luftwaffendivision (LwDiv) in A.. Mit Inkrafttreten einer STAN-Änderung/STAN-MODIF für das Kommando .... LwDiv erhielt dieser Dienstposten die Bezeichnung TE/ZE 010/002. Daraufhin verfügte die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) am 1. September 1981 zum 1. Oktober 1981 den Dienstpostenwechsel des Antragstellers auf diese - von ihm schon tatsächlich besetzte - neu bezeichnete Stelle. Durch die gleiche STAN-Änderung wurde der Dienstposten des Sicherheitsmeisters (SichhMstP) - TE/ZE 011/003 - als herausgehobener Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 mA ausgewiesen. Dieser Dienstposten war im September 1981 mit einem Hauptfeldwebel A. besetzt, der erst Ende der achtziger Jahre mit einer Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA rechnen kann.

Mit Schreiben vom 4. September 1981 äußerte sich der Chef des Stabes .... LwDiv der SDL gegenüber ablehnend gegen die Besetzung des Dienstpostens des SichhMstr durch den Antragsteller. Daraufhin teilte am 12. Oktober 1981 die SDL dem Chef des Stabes .... LwDiv mit, daß "aus den hier vorliegenden Personalunterlagen" ersichtlich sei, "daß Hauptfeldwebel L. bei ziemlich guter Bewährung in seiner derzeitigen Dienststellung und zuerkannter Förderungswürdigkeit (Buchstabenwert D) ohne schwerwiegende Bedenken für die Besetzung eines herausgehobenen Dienstpostens infrage" komme. Die SDL erwarte Verständnis dafür, daß zwischen Hauptfeldwebel A. und dem Antragsteller eine Austauschversetzung erfolge. Die SDL verfüge sodann in der "1. Korrektur" zum Dienstpostenwechsel (1. September 1981) vom 13. Oktober 1981 die Umsetzung des Antragstellers von dem Dienstposten NachrMstr - TE/ZE 012/003 - auf den Dienstposten SichhMstr - TE/ZE 011/003 -. Das Kommando .... LwDiv erhob weiterhin Bedenken gegen den Wechsel der Dienstposten, und zwar mit einem Schreiben vom 23. Oktober 1981 und in einem Ferngespräch mit dem Abteilungsleiter II der SDL am 23. November 1981. Daraufhin ordnete die SDL mit "2. Korrektur" zum Dienstpostenwechsel (1. September 1981) vom 30. November 1981 die Umsetzung des Antragstellers von dem Dienstposten SichhMstr - TE/ZE 011/003 - auf den Dienstposten NachrMstr - TE/ZE 010/002 - an. Diese Verfügung wurde dem Antragsteller am 17. Dezember 1981 ausgehändigt, Mit Schreiben vom 28. Dezember 1981 legte er gegen die Verfügung des Dienstpostenwechsels Beschwerde ein.

Die Beschwerde wurde durch Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - vom 19. Juli 1982 zurückgewiesen. In dem Bescheid ist ausgeführt, daß die Umsetzung aus dienstlichen Gründen erforderlich gewesen sei. Der Antragsteller sei von einem Dienstposten A 9 mA, den er kurzfristig innegehabt habe, auf einen seiner Besoldung entsprechenden Dienstposten A 8 mA umgesetzt worden, den er schon zuvor längere Zeit bekleidet gehabt habe. Dies stelle sich als reine Stellenführungsmaßnahme dar, durch die der Antragsteller in seinen Rechten nicht beeinträchtigt worden sei und die ihm wegen des nur kurzen Zeitraums, den er auf dem Dienstposten TE/ZE 011/003 verbracht habe, auch im übrigen zuzumuten gewesen sei, zumal ihm ein Anspruch auf Einweisung in eine höher besoldete Planstelle nicht erwachsen sei. Dem Antragsteller sei durch die kurze Führung auf dem Dienstposten des SichhMstr zwischen dem 13. Oktober und dem 30. November 1981 jedenfalls kein Anspruch erwachsen, auf dem Dienstposten weiterhin verwendet zu werden. Die Rückgängigmachung des Dienstpostenwechsels bewege sich im Rahmen ermessensfehlerfreier Würdigung der planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers und der ihm eröffneten Stellungnahme der .... LwDiv zu seiner Beschwerde.

Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 21. Juli 1982 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 8. Juli 1982 hatte der Antragsteller bereits zuvor Klage gegen den Dienstpostenwechsel beim Verwaltungsgericht Oldenburg erhoben, die am 9. Juli 1982 dort einging. Mit Schriftsartz vom 21. Juli 1982 wurde sie begründet; sie wurde von dem Verwaltungsgericht Oldenburg durch Beschluß vom 11. August 1982 an den Senat verwiesen. Die Sache ging beim Bundesverwaltungsgericht in Berlin am 26, und bei den Wehrdienstsenaten in München am 28. Oktober 1982 ein.

Mit Schriftsatz vom 21. Juli 1982 stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ging am 22. Juli 1982 beim BMVg ein und wurde von diesem mit Schreiben vom 5. Januar 1983 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, daß der am 30. November 1981 angeordnete Dienstpostenwechsel rechtswidrig sei. Die Umsetzung auf den in der STAN mit A 9 mA dotierten Dienstposten eines SichhMstr sei rechtmäßig gewesen und habe nicht rückgängig gemacht werden dürfen. Er habe alle zeitlichen und qualifikationsmäßigen Voraussetzungen für den Dienstposten. Er sei bereits in früheren Jahren als SichhMstr eingesetzt gewesen und habe alle entsprechenden Lehrgänge erfolgreich absolviert. Es sei unzutreffend, daß seine in der Vergangenheit erbrachten Leistungen für den Dienstposten des SichhMstr nicht ausreichend seien. Seine Beurteilungen und die Bewertung seiner Leistungen durch die SDL wiesen das Gegenteil aus. Er gehe davon aus, daß die SDL vor der "1. Korrektur" des Dienstpostenwechsels alle Voraussetzungen geprüft und ihn für ausreichend qualifiziert gehalten habe. Die jetzige Bewertung seiner Leistungen stünden dazu im Widerspruch. Er bestreite die vom BMVg angegebenen Positionen in den Wertungslisten und Eignungsreihenfolgen mit Nichtwissen.

Insgesamt verstoße die "2. Korrektur" des Dienstpostenwechsels gegen die für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Grundsätze.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt.

Die Entscheidung der SDL vom 13. Oktober 1981, den Antragsteller auf den ab dem 1. Oktober 1981 erstmals mit A 9 mA bewerteten Dienstposten des SichhMstr umzusetzen, sei ermessensfehlerhaft und rechtswidrig gewesen. Da der Dienstpostenwechsel tatsächlich nicht vollzogen worden sei, sei für den Antragsteller auch kein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, der es gebieten würde, die fehlerhafte Entscheidung aufrechtzuerhalten. Bei der "1. Korrektur" des Dienstpostenwechsels seien einschlägige gesetzliche Bestimmungen und Ermessensrichtlinien mißachtet worden. Nach den für das Auswahlverfahren zur Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA zu berücksichtigenden Kriterien habe sich, bezogen auf die Fachtätigkeit "Sicherheitsmeister (A 9mA)" die Situation des Antragstellers zum Entscheidungszeitpunkt, das heißt zum 1. Oktober 1981, so dargestellt, daß er in der zu bildenden Eignungsreihenfolge Platz 35 belegt habe. Deshalb seien zum Entscheidungszeitpunkt bei der Auswahl für eine Planstelleneinweisung nach A 9 mA 34 leistungsstärkere Soldaten vorrangig zu berücksichtigen gewesen. Zwar gelte das Auswahlverfahren für die Planstelleneinweisung nicht unmittelbar auch für die Besetzung der entsprechend bewerteten Dienstposten. Planstelleneinweisungen und die diesen vorausgehenden Besetzungen der entsprechenden Dienstposten stünden jedoch in untrennbarem Zusammenhang miteinander. Deshalb werde bereits bei der Besetzung der Dienstposten grundsätzlich derselbe Bewertungsmaßstab zugrunde gelegt wie bei der Auswahl für die Einweisung in die Planstelle. Da der Antragsteller nach seinem Leistungs- und Beurteilungsbild auf absehbare Zeit für eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 mA nicht heranstehe, habe er schon deshalb bei der Besetzung des Dienstpostens nicht berücksichtigt werden dürfen. Insbesondere sei es wegen der Herausgehobenheit und der verhältnismäßig geringen Anzahl der zur Verfügung stehenden 9 mA -Dienstposten in der Regel nicht vertretbar, solche Spitzendienstposten trotz verfügbarer leistungsstärkerer Soldaten etwa aus Anciennitäts- oder Fürsorgegründen anderweitig zu besetzen. Kennzeichnend für das schwache Leistungs- und Eignungsbild des Antragstellers im Verhältnis zu vergleichbaren Soldaten sei, abgesehen von der ungünstigen Platzziffer im Auswahlverfahren für die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 mA, auch die Tatsache, daß er trotz mehrjähriger Tätigkeit auf seinem jetzigen Dienstposten als NachrMstr nicht in der Lage gewesen sei, alsbald die auch ohne Dienstpostenwechsel mögliche Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 zu erhalten. So habe er, berechnet auf den Entscheidungszeitpunkt am 1. Oktober 1981, für eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 frühestens im Jahre 1986 herangestanden. Dieser Zeitpunkt werde sich voraussichtlich weiter verzögern, weil der Antragsteller inzwischen zum 30. September 1982 eine weitere unterdurchschnittliche Beurteilung erhalten habe. Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller mit dieser Beurteilung nur deswegen ungünstiger beurteilt worden sei, um im nachhinein die Aufhebung des Dienstpostenwechsels zu rechtfertigen, seien nicht ersichtlich. An der Bewertung der Gesamtsituation ändere sich nichts dadurch, daß Hauptfeldwebel A., der nun wieder den Dienstposten des SichhMstr besetze, auf Grund seines Lebensalters erst in einigen Jahren die Voraussetzung für eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 mA erfülle. A. habe sich auf dem Dienstposten bisher überdurchschnittlich bewährt. Solange sein Dienstposten deshalb nicht für einen leistungsstärkeren und zugleich in absehbarer Zeit in einer Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 mA heranstehenden anderen Feldwebel benötigt werde, bestehe keine Veranlassung zu seiner Versetzung. Es sei mit dem Grundsatz der leistungsorientierten Auswahl bei der Besetzung von A 9 mA-Dienstposten nicht vereinbar, den im Vergleich zu A. deutlich leistungsschwächeren und in Relation zu anderen Hauptfeldwebeln der Fachtätigkeit des SichhMstr noch langfristig nicht für eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 mA in Betracht kommenden Antragsteller nur deshalb im Austausch auf den Dienstposten des SichhMstr zu versetzen, weil er im Gegensatz zu Hauptfeldwebel A. lediglich die Mindestaltersvoraussetzung für eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 mA erfülle. Die Bewertungssituation sei für A. vor allem deswegen eine andere, weil dieser den aufgabengleichen Dienstposten bereits vor Wirksamwerden der neuen STAN besetzt habe. In bezug auf seine Person stelle sich allein die Frage, ob er, da er die Mindestaltersvoraussetzungen nicht erfülle und deshalb in absehbarer Zeit noch nicht für eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 9 mA heranstehe, weiter auf seinem bisherigen Dienstposten belassen werden könne. Dies sei jedenfalls solange zu bejahen, als der Dienstposten nicht anderweitig benötigt werde. Derzeit wäre ein Wechsel A. gegenüber sachlich nicht gerechtfertigt und damit rechtswidrig. Die fehlerhafte belastende Maßnahme gegenüber A. habe nur durch Aufhebung der fehlerhaften Maßnahme gegenüber dem Antragsteller beseitigt werden können. Aus dem Umstand, daß der Antragsteller in absehbarer Zeit aufgrund seines Leistungsbildes nicht für die Besetzung eines mit A 9 mA dotierten Dienstpostens in Frage komme, sei allerdings nicht zu schließen, daß der Antragsteller für die Besetzung eines solchen Dienstpostens überhaupt nicht hinreichend geeignet sei. Der Antragsteller gehöre allerdings nach seinem Leistungsbild keinesfalls zur Spitzengruppe der Soldaten seiner Fachtätigkeit. Alle Hauptfeldwebel im Kommando .... LwDiv, die erst nach der Aufwertung von Dienstposten auf A 9 mA im Kommandobereich auf einen solchen versetzt worden seien, seien ausnahmslos besser beurteilt gewesen als der Antragsteller. Da die Eignungsbewertung für einen bestimmten Dienstposten letztlich immer nur im Verhältnis zu den Mitkonkurrenten erfolgen könne, dürfe angesichts des ungünstigen Leistungsbildes des Antragstellers seine Eignung für eine Verwendung auf dem mit A 9 mA bewerteten Dienstposten des SichhMstr im Ergebnis zu verneinen sein.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 360/82 und die Stammakte des Antragstellers waren Gegenstand der Beratung des Senats.

II

1.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Nachdem über die Beschwerde des Antraqstellers vom 28. Dezember 1981 innerhalb eines Monats nicht entschieden worden war, war er berechtigt, unmittelbar Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen (§ 21 Abs. 1 und 2; § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Dies hat er mit der Einreichung der Klage bei dem Verwaltungsgericht Oldenburg am 9. Juli 1982 getan. Die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung anzusehende Klage wurde von dem Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 11. August 1982 an den Senat verwiesen und ging hier am 26. bzw. 28. Oktober 1982 ein. Mit der Unanfechtbarkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts war die Sache hier anhängig (vgl. § 41 Abs. 3 VwGO). Dem erst am 10. Januar 1983 hier vorgelegten Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 21. Juli 1982 (vgl. BVerwGE 46, 294) kommt daneben keine eigenständige prozessuale Bedeutung zu; entsprechendes gilt für den Beschwerdebescheid des BMVg vom 19. Juli 1982, der dem Antragsteller erst nach dem Eingang der Klage beim Verwaltungsgericht Oldenburg zugegangen ist (vgl. BVerwGE 63, 84, 87) [BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77]; denn die Auswirkungen der durch die Klageerhebung begründeten Rechtshängigkeit bleiben bestehen (vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO 7. Aufl. § 41 RdNr. 8).

Die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung anzusehende Klage war jedenfalls vor Eingang beim Senat ausreichend begründet (vgl. BVerwGE a.a.O. S. 85).

2.

Der Antrag, die "2. Korrektur" des Dienstpostenwechsels aufzuheben und damit den durch die "1. Korrektur" geschaffenen Zustand wiederherzustellen, ist begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch darauf, auf einem bestimmten Dienstposten Dienst zu leisten. Über seine Verwendung entscheidet vielmehr der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe der dienstlichen Bedürfnisse nach seinem Ermessen. Ob für einen Wechsel des Dienstpostens ein dienstliches Bedürfnis vorliegt, ist gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von dem Senat hingegen nur daraufhin geprüft werden, ob der militärische Vorgesetzte bei seiner Entscheidung den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BVerwG Beschluß vom 23. August 1983 - 1 WB 24/82).

Für die Rückumsetzung des Antragstellers auf den Dienstposten NachrMstr - TE/ZE 010/002 - bestand kein dienstliches Bedürfnis Der BMVg hat das dienstliche Bedürfnis für die angefochtene Personalmaßnahme darin gesehen, daß die "1. Korrektur" vom 13. Oktober 1981 rechtswidrig gewesen sei und daß dieser rechtswidrige Zustand nur durch die Rückumsetzung habe beseitigt werden können. Diese Auffassung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Aus den Personalakten des Antragstellers ergibt sich, daß die SDL im August 1931 an die zuständigen Kommandeure herangetreten war und um Stellenbesetzungsvorschläge gebeten hatte (vgl. Schreiben Chef des Stabes .... LwDiv vom 27. August 1981 an die SDL). Mit Schreiben vom 4. September 1981 sprach sich der Chef des Stabes .... LwDiv der SDL gegenüber ausdrücklich gegen eine Umsetzung des Antragstellers auf den in der STAN nach A 9 mA angehobenen Dienstposten des SichhMstr - TE/ZE 011/003 - aus, weil der die Stelle besetzende Hauptfeldwebel A. bei einer Umsetzung auf den Dienstposten eines NachrMstr zusätzlich ausgebildet werden müsse und das Leistungsbild des Antragstellers die Umsetzung nicht erforderlich erscheinen lasse. Die SDL setzte, sich in ihrem Schreiben vom 12. Oktober 1981 an den Chef des Stabes .... LwDiv ausdrücklich mit dessen Bedenken auseinander und entschied sich in Kenntnis der Einstellung des Divisionsstabs unter Berücksichtigung des ihr aus den Beurteilungen bekannten Leistungsbildes für die Umsetzung des Antragstellers, der schon damals - nach der Auffassung der SDL - die zeitlichen Voraussetzungen für eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA erfüllte. Offenbar unter dem Eindruck dieses Schreibens stimmte der Chef des Stabes .... LwDiv mit Schreiben vom 23. Oktober 1981 der beabsichtigten Umsetzung, wenn auch mit Vorbehalten, zu. Dieses Schreiben konnte allerdings die Willensbildung der SDL nicht mehr beeinflussen, weil sie bereits am 13. Oktober 1981 den Dienstpostenwechsel verfügt hatte.

Es ist nicht erkennbar, warum diese Personalmaßnahme rechtswidrig gewesen sein sollte. Der Antragsteller wurde auf einen Dienstposten umgesetzt, der nach dem Stellenplan seinem Dienstgrad und seiner Besoldungsgruppe entsprach und für den er unstreitig die ausbildungsmäßigen Voraussetzungen mitbrachte. Es kann dahinstehen, ob die Umsetzung den internen Richtlinien der personalführenden Stellen entsprach oder, nicht - letzteres ist angesichts der dezidierten Äußerung der SDL in dem Schreiben vom 12. Oktober 1981 allerdings mehr als zweifelhaft -. Denn zugunsten eines Soldaten kann von solchen internen Richtlinien abgewichen werden, ohne daß damit die Rechtswidrigkeit der Personalmaßnahme indiziert wäre. Es kann weiter offenbleiben, ob die personalführende Stelle dann, wenn das Abweichen von Richtlinien zugunsten eines Soldaten zugleich ein Abweichen von Richtlinien zu Lasten eines anderen Soldaten bedingt, selbst einen Ermessensfehlgebrauch bei Erlaß der begünstigenden Maßnahme geltend und sie rückgängig machen kann; denn es ist dem Senat nicht hinreichend dargetan worden, daß ein solcher Fall vorliegend gegeben war. Der Senat hat es in ständiger Rechtsprechung als ausreichendes dienstliches Bedürfnis für eine Versetzung oder Umsetzung angesehen, wenn Soldaten deshalb von einer Stelle weggenommen wurden, um anderen Soldaten eine mit der Verwendung auf der freiwerdenden Stelle mögliche Förderung angedeihen zu lassen, zu der der Wegversetzte oder Umgesetzte noch nicht heranstand. Nichts anderes hat die SDL mit der Umsetzung vom 13. Oktober 1981 bewirken wollen, wobei ihr klar war, daß der Antragsteller nicht zur Spitzengruppe der für eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA damals überhaupt in Frage kommenden Hauptfeldwebeln gehörte. Nach ihrer dezidierten Auffassung genügte es aber, daß der Antragsteller jedenfalls eher zu diesem Kreis gehörte, als der Hauptfeldwebel A. der die zeitlichen Mindestvoraussetzungen erst Ende der achtziger Jahre erreichen würde, also etwa dann, wenn der am 25. Januar 1936 geborene Antragsteller in den Ruhestand treten wird. Gerade der BMVg nimmt es laufend für sich in Anspruch, jüngere Soldaten zu versetzen oder umzusetzen, wenn dadurch ältere aber schwächer qualifizierte Soldaten noch gefördert werden können (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 23. August 1983 - 1 WB 24/82 - und vom 10. November 1983 - 1 WB 105/82). Sind auch Anciennitätsgesichtspunkte zulässige Förderungskriterien (vgl. BVerwG a.a.O.), so ist nicht ersichtlich, warum die Entscheidung der SDL vom 13. Oktober 1981 gegen übergeordnetes Recht hätte verstoßen sollen.

Keinesfalls kann die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung damit begründet werden, die nachträgliche nochmalige Darlegung der Überlegungen des Divisionskommandos habe die SDL zu einer anderen Bewertung der Situation veranlaßt. Ist einem Vorgesetzten ein Ermessensspielraum eingeräumt und macht er von seinem Ermessen in rechtmäßiger Weise Gebrauch, dann kann er diese Ermessensausübung nachträglich nicht als rechtswidrig behandeln, wenn er zu einer anderen Bewertung der ihm bereits zuvor bekannten Umstände gelangt und aus dieser Sicht nunmehr eine Entscheidung treffen würde, die ihrerseits auch hätte rechtmäßig sein können. Das vom Gesetz eingeräumte Ermessen kann zulässigerweise nur einmal ausgeübt werden. Der Entscheidende bleibt an eine rechtmäßig getroffene Entscheidung jedenfalls, dann gebunden, wenn sie sich für den Soldaten begünstigend auswirkt (vgl. § 49 Abs. 2 VwVfG). Dies ist hier der Fall; denn die Besetzung eines in der STAN herausgehobenen Dienstpostens ist zwingende Voraussetzung für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel (vgl. Erlaß des BMVg - P II 1 - über das "Vorläufige Auswahlverfahren für die Einweisung von Hauptfeldwebeln/Hauptbootsmännern in Planstellen der Besoldungsgruppen A 9 mA" vom 16. Juli 1981, Nr. 1).

Die Bindung an die einmal getroffene Ermessensentscheidung schließt nicht aus, daß auf Grund neuer Erkenntnisse eine neue Entscheidung getroffen werden kann. Deren Rechtmäßigkeit ist dann allerdings selbständig, losgelöst von der Ausgangsentscheidung zu beurteilen.

Für die Umsetzung vom 30. November 1981 bestand auch kein anderweitiges dienstliches Bedürfnis.

Der BMVg könnte sich nicht darauf berufen, die Rückumsetzung sei schon deshalb geboten gewesen, weil der Antragsteller den Dienstposten des SichhMstr nicht wahrgenommen habe und die Rückumsetzung dem Grundsatz der Stellenwahrheit Geltung verschaffe. Es gibt durchaus Fälle, in denen die Herstellung einer Kongruenz zwischen besetzter Stelle und tatsächlich ausgeübter Funktion ein dienstliches Bedürfnis für eine Umsetzung sein kann. Ein solches dienstliches Bedürfnis kann aber nicht anerkannt werden, wenn die Divergenz darauf beruht, daß der Soldat im nachgeordneten Bereich nicht entsprechend den Entscheidungen der personalführenden Stelle verwendet wird. Bei der Prüfung, ob ein dienstliches Bedürfnis für eine Personalmaßnahme vorliegt, muß sich die personalführende Stelle an ihren eigenen Entscheidungen und nicht an dem Verhalten anderer Vorgesetzter des Soldaten messen lassen.

Für die Rückumsetzung bestand auch kein dienstliches Bedürfnis deshalb, weil die Stelle des SichhMstr für einen anderen zur Zeit förderungsfähigen und förderungswürdigen Soldaten freizumachen gewesen wäre. Der BMVg hat auf entsprechende Anfrage mitgeteilt, daß der nunmehr die Stelle wiederbesetzende Hauptfeldwebel A. wegen des Fehlens der zeitlichen Mindestvoraussetzungen zur Zeit nicht einmal mit dem Antragsteller in Konkurrenz um die Besetzung eines in der STAN mit A 9 mA dotierten Dienstpostens stehe. Damit war kein dienstliches Bedürfnis dafür gegeben, den Antragsteller von der Stelle des SichhMstr wegzunehmen und die Stelle mit Hauptfeldwebel A. wiederzubesetzen, um diesen im Rahmen des Erlasses des BMVg - P II 1 - vom 30. Juli 1981 zu fördern; denn es ist eindeutig der Sinn der in dem Erlaß eingegangenen Selbstbindung (vgl. BVerwG Beschluß vom 12. Januar 1983 - 1 WB 138/82), daß diejenigen Hauptfeldwebel, die herausgehobene Dienstposten besetzen, nur solchen Hauptfeldwebeln weichen müssen, die wenigstens die zeitlichen Mindestvoraussetzungen nach dem Erlaß vom 19. Juli 1981 (vgl. BVerwG Beschluß vom 10. November 1983 - 1 WB 105/82) erfüllen. Eine gewissermaßen "abstrakte" Räumung des Dienstpostens nur deshalb, weil es überhaupt Hauptfeldwebel gibt, die besser als der Dienstposteninhaber qualifiziert sind aber für die Besetzung des Dienstpostens nicht in Betracht gezogen werden, ist nicht zulässig. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Antragsteller die leistungsmäßigen Voraussetzungen für die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA im Laufe seiner Dienstzeit noch erreichen wird oder nicht.

Schließlich besteht kein dienstliches Bedürfnis für die Rückumsetzung deshalb, weil auf Grund neuer Erkenntnisse festgestanden hätte, daß der Antragsteller dem Dienstposten des SichhMstr nicht in ausreichendem Maße gerecht werden könnte. Der Antragsteller ist als SichhMstr ausgebildet und hat die entsprechende Abschlußprüfung mit der Note "befriedigend" bestanden. Er ist mehrere Jahre lang als SichhMstr verwendet und in dieser Verwendung in den Beurteilungen vom 11. März 1975 und vom 18. Februar 1977 jeweils mit "5 C" (voll befriedigend, uneingeschränkt förderungswürdig) beurteilt worden. In seiner anschließenden Tätigkeit als NachrMstr lauteten seine Beurteilungen 1979 "5 C" und "4 D". Er war auf Grund dieses Leistungsbildes (im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung: "ziemlich gut" und. "Förderung möglich") für diesen Dienstposten keinesfalls schlechthin ungeeignet. Es konnte 1981 auch keine Rede davon sein, daß er wegen mangelnder Qualifikation von der Tätigkeit des SichhMstr hätte ferngehalten werden müssen. Solange der Antragsteller keine Gelegenheit hatte, sich auf dem ihm rechtmäßig zugewiesenen Dienstposten zu bewähren, bestand für eine Ablösung nur auf Grund einer Leistungsprognose kein dienstliches Bedürfnis. Ein solches kann auch nicht darin gesehen werden, daß der Kommandeur ... LwDiv bei der entsprechenden Verwendung des Antragstellers die reibungslose Arbeit in seinem Stab gefährdet sah. Entsprechenden Situationen sind Vorgesetzte bei der Zuversetzung neuer Untergebener stets ausgesetzt. Die personalführenden Stellen können sich derartige Überlegungen nicht nachträglich zu eigen machen und damit ein dienstliches Bedürfnis für die Rückgängigmachung einer bereits verfügten Versetzung oder Umsetzung begründen.

Da der BMVg damit kein dienstliches Bedürfnis im Rechtssinne für die angefochtene Umsetzung dargetan hat, ist die entsprechende Verfügung der SDL vom 30. November 1981 aufzuheben.

Der Beschwerdebescheid des BMVg vom 19. Juli 1982 ist zur Klarstellung ebenfalls aufzuheben, obwohl ihm, wie eingangs dargelegt, eine eigenständige prozessuale Bedeutung nicht zukommt.

3.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der dem Antragsteller in dem Verfahren vor dem Senat entstandenen notwendigen Auslagen auf § 20, Abs. 1 Satz 1 WBO.

Soweit durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts Oldenburg besondere Kosten (einschließlich notwendiger Auslagen) entstanden sind, hat der Senat hierüber nach § 155 Abs. 4 VwGO zu entscheiden; dabei sind die Kostenvorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden (BVerwG Beschluß vom 4. November 1980 - 1 WB 130/79 -; BVerwGE 43, 193, 194) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. Diese Kosten hat der Antragsteller nach § 155 Abs. 5 VwGO zu tragen (siehe auch § 9 Abs. 2 GKG). Denn für die beantragte Entscheidung war nur der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - zulässig, weil die angefochtene Umsetzung eine truppendienstliche Maßnahme (§§ 21, 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) war (vgl. BVerwG Beschluß vom 9. November 1931 - 1 WB 120/81).