Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.04.1983, Az.: BVerwG 1 C 15.82

I.

Die Klägerin ist eine Zeitungsverlagsgesellschaft, die die Tageszeitungen "Aachener Volkszeitung" und "Aachener Nachrichten" herstellt. Diese Zeitungen erscheinen werktags und darüber hinaus an einigen Feiertagen. Die Klägerin erhält seit Jahren von dem Beklagten die Genehmigung, Frauen mit bestimmten Arbeiten nachts zu beschäftigen, allerdings beschränkte der Beklagte ab 1977 die zulässige Nachtarbeit je Arbeitnehmerin auf höchstens viermal in der Woche bis zu 4 1/2 Stunden. Für das Jahr 1979 beantragte die Klägerin eine Ausnahmegenehmigung für den Einsatz von 25 Frauen zum Einlegen von Zeitungsbeilagen und Zeitungsvordrucken in Einlegemaschinen und zur Bearbeitung von Zeitungen für den Postversand in allen Nächten - außer in der Nacht von Samstag auf Sonntag, aber einschließlich der Nächte vor Feiertagen, an denen die Zeitungen hergestellt werden - und zwar je Frau höchstens viermal in der Woche mit jeweils höchstens sechs Stunden Arbeitszeit. Durch Bescheid vom 22. Dezember 1978 genehmigte der Beklagte mit Frist bis zum 31. März 1980, daß 25 Frauen über 18 Jahre von montags bis freitags von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr mit Einlegearbeiten beschäftigt werden dürfen, die einzelne Arbeitnehmerin aber höchstens viermal in der Woche für eine Nachtzeit bis zu 4 1/2 Stunden. Dagegen erhob die Klägerin Widerspruch mit dem Ziel, die Frauen auch in den Nächten vor Feiertagen, an denen die Zeitungen hergestellt werden, und in den Nächten von Sonntag auf Montag und jede einzelne Arbeitnehmerin bis zu sechs Nachtstunden einsetzen zu können. Der Beklagte gab dem Widerspruch insoweit statt, als er erlaubte, die einzelne Arbeitnehmerin höchstens viermal in der Woche zur Nachtzeit bis zu sechs Stunden heranzuziehen. Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben mit dem Antrag,

1. 1.

   festzustellen, daß sie für die Beschäftigung weiblicher Arbeitnehmer während der Nachtzeit mit dem Einlegen von Zeitungsbeilagen und Zeitungsvordrucken in Einlegemaschinen und mit der Bearbeitung von Zeitungen für den Postversand keiner Ausnahmegenehmigung nach § 20 AZO bedarf;

2. 2.

   festzustellen, daß die Bescheide des Beklagten vom 22. Dezember 1978 und 13. August 1979 rechtswidrig gewesen sind.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat der Beklagte Berufung eingelegt und Klageabweisung begehrt. Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung beantragt und außerdem im Wege der Anschlußberufung die Feststellung begehrt, daß die Klägerin für die Beschäftigung von Arbeitnehmern mit dem Einlegen von Zeitungsbeilagen und Zeitungsvordrucken in Einlegemaschinen und mit der Bearbeitung von Zeitungen für den Postversand an Sonn- und Feiertagen keiner Ausnahmegenehmigung bedarf.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, der Anschlußberufung der Klägerin stattgegeben und die Rechtswidrigkeitsfeststellung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Bescheide für unwirksam erklärt (GewArch 1982, 171 [BVerwG 25.11.1981 - BVerwG 1 C 57.78]). Es hat die Auffassung vertreten, die in Rede stehenden Tätigkeiten rechneten zum Verkehrswesen im Sinne der §§ 19 Abs. 3, 17 Abs. 3 der Arbeitszeitordnung sowie zum Verkehrsgewerbe im Sinne des § 105 i Abs. 1 der Gewerbeordnung und könnten deshalb ohne besondere Ausnahmegenehmigung von Frauen sowohl zur Nachtzeit als auch an Sonn- und Feiertagen verrichtet werden; durch den Erfolg der Anschlußberufung sei das Begehren um Feststellung der Rechtswidrigkeit der ergangenen Bescheide gegenstandslos geworden.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Soweit das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen hat, rügt er die Verletzung der Arbeitszeitordnung, da nach seiner Meinung die strittigen Tätigkeiten nicht dem Bereich des Verkehrswesens im Sinne der Ausnahmevorschriften der §§ 19 Abs. 3, 17 Abs. 3 der Arbeitszeitordnung zuzurechnen sind. Soweit das Berufungsgericht der Anschlußberufung der Klägerin stattgegeben hat, rügt der Beklagte die Verletzung der §§ 105 b ff. der Gewerbeordnung, da nach seiner Meinung der Betrieb der Klägerin weder ganz noch teilweise dem Verkehrsgewerbe im Sinne des § 105 i der Gewerbeordnung zuzuordnen sei, vielmehr für das Zeitungswesen als ganzes die Sonderregelung des § 105 e der Gewerbeordnung gelte.

Der Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

Sie verteidigt das Berufungsurteil.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält das Berufungsurteil für richtig.

II.

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

1.

Der Revision mußte insoweit der Erfolg versagt bleiben, als sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung gewandt hat. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Feststellung des Verwaltungsgerichts bestätigt, daß die Klägerin für die Beschäftigung weiblicher Arbeitskräfte während der Nachtzeit mit dem Einlegen von Zeitungsbeilagen und Zeitungsvordrucken in Einlegemaschinen und mit der Bearbeitung von Zeitungen für den Postversand keiner Ausnahmegenehmigung nach § 20 der Arbeitszeitordnung - AZO - bedarf. Die vorgenannten Tätigkeiten unterfallen dem Bereich des Verkehrswesens, für den gemäß §§ 19 Abs. 3, 17 Abs. 3 AZO das Nachtarbeitsverbot für Frauen nicht gilt.

Der Begriff des Verkehrswesens erfaßt alle Betriebe oder Betriebsteile, deren Zweck unmittelbar auf die Beförderung von Personen, Gütern oder Nachrichten für andere gerichtet ist, sowie die dazu gehörigen unselbständigen oder selbständigen Neben- oder Hilfsbetriebe (Meisel/Hiersemann, Arbeitszeitordnung, 2. Aufl., § 17 Rdnr. 14). Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 25. November 1981 - BVerwG 1 C 57.78 - (GewArch 1982, 171) befunden, daß die Kommissionierung von Tageszeitungen - also das Zusammenstellen der einzelnen Lieferungen - in einem Zeitungsgroßhandelsbetrieb als notwendige Voraussetzung für die Auslieferung dieser Zeitungen an die Wiederverkäufer zum Bereich des Verkehrswesens im Sinne der vorgenannten Bestimmungen der AZO rechnet. Der Kommissionierung entspricht im vorliegenden Fall in seiner sachlichen Bedeutung der Arbeitsvorgang, durch den im Verlag der Klägerin die Zeitungen postversandfertig gemacht werden. Dieser Arbeitsvorgang ist demgemäß in der hier interessierenden arbeitszeitrechtlichen Frage nicht anders zu bewerten, als dies der Senat in seinem vorgenannten Urteil hinsichtlich der Kommissicnierung entschieden hat. Daß im vorliegenden Fall die in Rede stehenden Vorbereitungsarbeiten nicht in demselben Betrieb verrichtet werden, der den Transport durchführt, kann keinen Unterschied machen. Der Begriff des Verkehrswesens im Sinne der AZO umfaßt die mit dem Verkehrsablauf notwendigerweise zusammenhängenden Tätigkeiten ohne Rücksicht darauf, welchem Betrieb diese Tätigkeiten jeweils zugeordnet sind.

Es liegt in der Konsequenz des Senatsurteils vom 25. November 1981, auch die Einlegearbeiten, welche die Klägerin durch weibliche Arbeitskräfte in Nachtarbeit ausführen lassen will, dem Verkehrswesen zuzurechnen. Durch diese Einlegearbeiten werden die bereits gedruckten Teile der Zeitung einschließlich der Beilagen zu einem vertriebsfähigen Ganzen zusammengefügt. Auch in diesem Falle besteht zwischen der in Rede stehenden Verrichtung und dem Zeitungsvertrieb ein unmittelbarer zweckhafter Zusammenhang, der die Anwendung der §§ 19 Abs. 3, 17 Abs. 3 AZO rechtfertigt. Die weitergehende - vom Berufungsgericht bejahte, vom Oberbundesanwalt aber verneinte - Frage, ob das Zeitungswesen in seiner Gesamtheit als eine Form der Nachrichtenübermittlung zum Verkehrswesen im Sinne der AZO gezählt werden muß und deshalb eine unterschiedliche arbeitszeitrechtliche Behandlung der Herstellung der Zeitung einerseits und ihrer anschließenden Verbreitung einschließlich der dafür erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen andererseits abzulehnen ist, läßt der Senat offen.

2.

Mit Erfolg tritt demgegenüber die Revision für die Zurückweisung der Anschlußberufung ein. Die von der Klägerin im Feststellungsantrag bezeichneten Tätigkeiten unterfallen dem in § 105 b GewO enthaltenen grundsätzlichen Beschäftigungsverbot für die Sonn- und Feiertage. Die Klägerin darf diese Tätigkeite an den genannten Tagen nur dann verrichten lassen, wenn ihr eine behördliche Ausnahmegenehmigung erteilt worden ist. Die betreffenden Tätigkeiten gehören nicht zu den Arbeiten, für die kraft Gesetzes Ausnahmen vom Beschäftigungsverbot für Sonn- und Feiertage bestimmt worden sind.

2.1

Weder der Auffassung des Berufungsgerichts, das gesamte Zeitungswesen sei dem Begriff des Verkehrsgewerbes im Sinne der Ausnahmeregelung des § 105 i Abs. 1 GewO zuzurechnen, noch der Ansicht des Oberbundesanwalts, zumindest die in Rede stehenden Tätigkeiten seien verkehrsgewerblicher Natur, vermag sich der Senat anzuschließen. Das den beiden vorgenannten Meinungen zugrunde liegende interpretatorische Bemühen, im Hinblick auf die gleichartige arbeitszeitrechtliche Zielsetzung die für den Verkehrsbereich geltenden Ausnahmeregelungen in der AZO einerseits und der Gewerbeordnung andererseits zur weitgehenden inhaltlichen Übereinstimmung zu bringen, scheitert an Wortlaut und Systematik der Gewerbeordnung. Nicht jede dem Verkehrswesen im Sinne der AZO zuzurechnende Tätigkeit unterfällt schon dann dem Begriff des Verkehrsgewerbes im Sinne des § 105 i Abs. 1 GewO, wenn sie sich im gewerblichen Bereich vollzieht (a. A. Denecke/Neumann, AZO, 9. Aufl., § 105 i GewO Rdnr. 5). Der in § 105 i Abs. 1 GewO verwendete Begriff des Verkehrsgewerbes muß aus dem Kontext der Gewerbeordnung heraus verstanden werden. Er umfaßt nur solche Betriebe, die in der Gewerbeordnung nicht als Handelsgewerbe im Sinne des § 105 b GewO eingestuft werden (vgl. Neumann in Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I, § 105 i, Rdnr. 18 m.w.N.; Stahlhacke, GewO, § 105 i, Anm. IV, 1. Abs.). Diese Einstufung beruht auf historisch gewachsenen Einsichten, die sich seit der Schaffung der Gewerbeordnung nicht wesentlich geändert haben, einer langjährigen verfestigten Verwaltungspraxis zugrunde liegen und eine weithin unbestrittene Verkehrsanschauung begründet haben. Danach rechnet der Zeitungsverlag, dessen Tätigkeit hier zu beurteilen ist, zum Handelsgewerbe im Sinne des § 105 b GewO (Neumann in Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I, § 105 b, Rdnr. 49 m.w.N.; Stahlhacke, GewO, § 105 b, Anm. III S. 12, letzter Satz [Ergänzungslieferung 82]; derselbe demgegenüber aber a.A. unter § 105 i, Anm. IV, 2. Abs. [Ergänzungslieferung 88]). Dementsprechend führt der Erlaß des Reichsarbeitsministers über Richtlinien für Ausnahmen von der Sonntagsruhe im Bedürfnisgewerbe - abgedruckt unter Nr. 573 bei Landmann/Rohmer, GewO, Bd. II -, der in seinem hier interessierenden Kern in fast allen Bundesländern weiter gilt, die Zeitungsdruckereien unter den Bedürfnisgewerben auf, für die Ausnahmen gemäß § 105 e GewO zugelassen werden dürfen. Auch in der Arbeitsstättenstatistik wird von ihren Anfängen an bis zur Gegenwart der Zeitungsverlag nicht dem Verkehr zugerechnet. In dem im Juli 1982 erschienenen systematischen Verzeichnis des Statistischen Bundesamtes betreffend die Wirtschaftszweige mit Betriebs- und ähnlichen Benennungen - Ausgabe 1979 - ist der Zeitungsverlag im Rannen der Dienstleistungen, die von Unternehmen und freien Berufen erbracht werden, dem Verlagsgewerbe zugeordnet. Der Senat hält zwar daran fest, daß in der hier zu beurteilenden Frage die vorerwähnte statistische Systematik keine zwingende Schlußfolgerung gestattet (vgl. BVerwGE 22, 144 [BVerwG 07.10.1965 - BVerwG I C 61.63] [147]), aber immerhin eignet ihr für die Beantwortung der Frage, welche Verkehrsanschauung die Gewerbeordnung aufgegriffen und verfestigt hat, jedenfalls dann eine erhebliche indizielle Bedeutung, wenn - wie hier - statistische Gründe erkennbar nicht dazu zwingen, von dieser Verkehrsanschauung abzuweichen.

Die Feststellung, daß die Klägerin kein Verkehrsgewerbe im Sinne des § 105 i Abs. 1 GewO betreibt, gilt auch für den Bereich des Zeitungsvertriebs und die damit verbundenen Hilfs- und Nebentätigkeiten. Die §§ 105 b ff. GewO beziehen sich nicht auf Tätigkeitsbereiche, sondern auf Gewerbebetriebe. Dies schließt zwar nicht völlig aus, daß ein Unternehmen aus selbständigen Teilen besteht, die unterschiedlichen Gewerben zugeordnet sind, aber diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Zeitungsvertrieb der Klägerin ist ein unselbständiger betriebsorganisatorischer Bestandteil des Verlages und teilt dessen gewerberechtliches Schicksal als Handelsgewerbe, so daß es auch keiner Überlegungen darüber bedarf, ob und inwieweit die im Feststellungsantrag genannten Tätigkeiten noch dem Herstellungsbereich oder schon dem Vertriebsbereich angehören.

2.2

Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - die Frage unbeantwortet gelassen, ob das Beschäftigungsverbot des § 105 b GewO für die Herstellung und den Vertrieb von Presseerzeugnissen deshalb nicht gilt, weil die diesbezüglichen Arbeiten gemäß § 105 c Abs. 1 Nr. 1 2. Alternative GewO im öffentlichen Interesse unverzüglich vorgenommen werden müssen (verneinend: Neumann in Landmann/Rohmer, GewO, § 105 c, Rdnr. 15 bejahend: Stahlhacke, GewO, § 105 c Anm. II 2, S. 8 ff. und § 105 e, Anm. III 3, S. 8 - weitgehend im Anschluß an Löffler, BB 1974, 1303 ff.). Der Senat hält im vorliegenden Falle § 105 c Abs. 1 Nr. 1 2. Alternative GewO nicht für anwendbar. Wie der Wortlaut dieser Ausnahmeregelung und vor allem auch der Vergleich mit dem gleichgewichtigen alternativen Ausnahmegrund des Notfalls deutlich machen, will § 105 c Abs. 1 Nr. 1 2. Alternative GewO nur solche Arbeiten ermöglichen, bei denen eine Verschiebung auf den vorhergehenden oder nachfolgenden Werktag das öffentliche Interesse schwer beeinträchtigen würde. Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, hinsichtlich jeder in einem Zeitungsverlag anfallenden einzelnen Tätigkeit über deren im öffentlichen Interesse gebotene Unaufschiebbarkeit ein abschließendes Urteil zu fällen. Der Senat hat sich nur mit der Frage befaßt, ob dem öffentlichen Interesse in dem von § 105 c Abs. 1 Nr. 1 2. Alternative GewO geforderten Ausmaß jene etwaigen Aktualitätsverluste und/oder Vertriebsverzögerungen zuwiderlaufen, die bezüglich der Zeitungsausgaben an Sonn- und Feiertagen sowie an darauffolgenden Werktagen möglicherweise dadurch entstehen, daß die im Feststellungsantrag aufgeführten Arbeiten an Sonn- und Feiertagen nicht ausgeführt werden können. Diese Frage verneint der Senat. Dabei verkennt er nicht, daß die staatspolitische Bedeutung der Presse ein öffentliches Interesse daran begründet, die Presse im Konkurrenzverhältnis der Medien wettbewerbsfähig zu erhalten. Diese Wettbewerbsfähigkeit wird aber von den obenerwähnten möglichen Auswirkungen einer zeitlichen Verschiebung der in Rede stehenden Arbeiten allenfalls unwesentlich berührt, so daß auch nicht der Frage nachgegangen zu werden braucht, inwieweit diese Auswirkungen gegebenenfalls durch - der Klägerin zumutbare - technische und/oder organisatorische Neuerungen vermieden werden können. Für die Auffassung des Senats ist dabei auch das systematische Verhältnis zwischen § 105 c Abs. 1 Nr. 1 GewO einerseits und § 105 e Abs. 1 Satz 1 1. Alternative GewO andererseits von Gewicht, das der Senat im Sinne einer abgestuften Tatbestandszuweisung deutet. Beide Bestimmungen haben einen je selbständigen, unmittelbar benachbarten Anwendungsbereich. § 105 c Abs. 1 Nr. 1 GewO erfaßt die Arbeiten, die der unmittelbaren Abwehr zumindest notstandsähnlicher Gefahren dienen, um die es aber im vorliegenden Fall nicht geht, wogegen § 105 e Abs. 1 Satz 1 GewO die weiterreichende Bedürfnisbefriedigung sichern soll, die - wie die hier allein interessierende übliche Informationsvermittlung durch Zeitungen - in dem zu beurteilenden Normalfall jenseits einer aktuellen Schadensverhütung liegt. § 105 e Abs. 1 Satz 1 GewO garantiert dabei eine differenzierte Behandlung der Pressearbeit und gewährleistet unter Einengung des behördlichen Ermessens eine verfassungsgerechte Anerkennung der Funktion der Presse in der freiheitlich demokratischen Staatsordnung. Dies wird auch durch die bisherige Behördenpraxis belegt, die unter Inanspruchnahme der bereits obenerwähnten Richtlinie des Reichsarbeitsministers vorn 6. Dezember 1934 die Zeitungsverlage zu den Bedürfnisgewerben zählt und deren Sonn- und Feiertagsarbeit in dem gebotenen Umfange ohne prinzipielle Beanstandung ermöglicht.

3.

Das Verwaltungsgericht hat entsprechend dem Antrag der Klägerin festgestellt, daß die Bescheide des Beklagten vom 22. Dezember 1978 und 13. August 1979 rechtswidrig gewesen seien. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung mit der Begründung für unwirksam erklärt, der darauf gerichtete Antrag sei durch den Erfolg der Anschlußberufung gegenstandslos geworden. Das Begehren der Klägerin in der Revisionsinstanz ist bei sachgerechter Auslegung so zu verstehen, daß sie für den Fall der nunmehr erfolgten Zurückweisung der Anschlußberufung zumindest die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung einschließlich der Rechtswidrigkeitsfeststellung erstrebt. Der Senat hatte deshalb auch darüber zu befinden, ob die Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin zulässig und begründet ist. Der Senat hat diese Frage in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht bejaht. Das berechtigte Interesse der Klägerin an der hier interessierenden Feststellung ergibt sich daraus, daß der Beklagte mit seinen Bescheiden auch eine Ausnahmegenehmigung nach § 105 e Abs. 1 GewO für die Sonn- und Feiertagsbeschäftigung abgelehnt hat und die Klägerin Gefahr läuft, im Wiederholungsfalle in gleicher Weise beschieden zu werden. Begründet ist das Feststellungsbegehren jedenfalls deshalb, weil der Beklagte bei der Ausübung seines Ermessens nach § 105 e GewO von falschen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Der Beklagte hat u.a. einen unzutreffenden Maßstab angelegt, indem er ein dringendes Informationsbedürfnis für notwendig erachtet hat, während § 105 e Abs. 1 GewO auf die Befriedigung "täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung" abstellt. Ferner hat der Beklagte, der zu Lasten der Klägerin zwischen der Zeitung und ihren Beilagen unterschieden hat, in Verkennung des Sachverhaltes offensichtlich übersehen, daß die Zeitungsvordrucke, welche die Klägerin während der Nachtzeit sowie an Sonn- und Feiertagen in die Einlegemaschinen legen lassen will, Teile der eigentlichen Zeitung sind, deren Druck lediglich wegen der Aktualitätsferne ihres Inhalts zeitlich vorgezogen werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.