Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.10.1965, Az.: BVerwG I C 61.63

I.

Die Klägerin stellt gewerbsmäßig Musik- und sonstige Unterhaltungsautomaten sowie Geldspielgeräte auf, deren Eigentümerin sie ist und deren Erträge ausschließlich ihr zustehen. Nach ihren Angaben hat sie allein auf hamburgischem Gebiet 420 Geräte, die meisten in Gaststätten, aufgestellt. Sie schließt mit Inhabern von Gaststätten und anderen Gewerberäumen Verträge, durch die ihr die Aufstellung der Geräte in den Betriebsräumen gestattet wird.

Zur Wartung, Pflege und Instandsetzung der Geräte beschäftigt die Klägerin sieben Monteure. Störungen, die an Sonn- und Feiertagen auftreten, läßt sie durch einen Bereitschaftsdienst beheben, der von ihren Monteuren abwechselnd wahrgenommen wird. Er wird nach ihren Angaben durchschnittlich 20- bis 25mal, an besonderen Tagen und in der Faschingszeit häufiger, in Anspruch genommen.

Nach Auffassung des Amtes für Arbeitsschutz der Beklagten darf die Klägerin gemäß § 105 b Abs. 2 und 5 GewO die Monteure an Sonn- und Festtagen nicht beschäftigen. Die Klägerin ist der Meinung, die Beschäftigung ihrer Monteure falle nicht unter ein gesetzliches Verbot. Vorsorglich beantragte sie die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung. Ihr Antrag wurde abgelehnt. Die Klage wurde abgewiesen. Die Berufung hatte teilweise Erfolg. Durch das Berufungsurteil (teilw. abgedruckt in GewArch 1964, 59) wird festgestellt, daß die Klägerin an ihren Musikautomaten in Lokalen, in denen speziell zum Tanz gespielt wird; Störungen an Sonn- und Festtagen ohne Genehmigung der Beklagten beseitigen lassen darf. Soweit die Berufung zurückgewiesen wurde, hat die Klägerin die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Feststellung, daß sie zur Beseitigung von Störungen an den von ihr aufgestellten Geräten an Sonn- und Feiertagen keiner Genehmigung bedarf.

II.

Die Revision ist begründet.

1.

Nach dem insoweit rechtskräftigen Berufungsurteil bedarf die Klägerin zur Beseitigung von Störungen an Musikautomaten, die in Lokalen aufgestellt sind, in denen aus diesen Automaten speziell Tanzmusik für Tanzpublikum dargeboten wird, gemäß § 105 c Abs. 1 Nr. 3 GewO nicht der von der Beklagten für erforderlich gehaltenen Genehmigung. Der Rechtsstreit geht somit nur noch um die Frage, ob die Klägerin auch an ihren anderen Musik-, Unterhaltungs- und Geldspielgeräten an Sonn- und Feiertagen Störungen durch ihre Monteure ohne behördliche Genehmigung beheben lassen darf.

Obwohl die Beklagte der Klägerin gegenüber einen anfechtbaren Verwaltungsakt erlassen hat, begehrt die Klägerin nur hilfsweise dessen Aufhebung. In erster Linie erstrebt sie die Feststellung, daß sie keiner Genehmigung bedarf. Dieser Feststellungsantrag ist zulässig. Die Parteien streiten hauptsächlich über das Erfordernis der Einholung einer Genehmigung. Wenn die fragliche Gewerbebetätigung nicht dem Vorbehalt der behördlichen Genehmigung unterliegt, hat die Klage gegen die Verfügung, durch die die Zulassung einer Ausnahme abgelehnt wurde, und das Begehren der Klägerin, die Beklagte zur Erteilung der Genehmigung zu verurteilen, keinen Sinn. Die negative Feststellungsklage ist daher vom Standpunkt der Klägerin aus eine richtige Klageform.

2.

Auf Grund des § 105 b Abs. 1 und 2 GewO ist die Beschäftigung an Sonn- und Festtagen in bestimmten Gewerbezweigen verboten.

a)

Der Klägerin darf die Beschäftigung ihrer Monteure nicht gemäß § 105 b Abs. 1GewO untersagt werden. Nach dieser Bestimmung dürfen im Betriebe von Bergwerken, Salinen, Aufbereitungsanstalten, Brüchen und Gruben, von Hüttenwerken. Fabriken und Werkstätten, von Zimmerplätzen und anderen Bauhöfen, von Werften und Ziegeleien sowie bei Bauten aller Art Arbeiter an Sonn- und Festtagen nicht beschäftigt werden. Im vorliegenden Rechtsstreit bedarf es nur der Prüfung, ob die Klägerin dadurch, daß sie Störungen an den von ihr aufgestellten Automaten beseitigen läßt, die hiermit betrauten Monteure in einer Werkstätte beschäftigt. Diese Frage ist zu verneinen.

Die Klägerin übt das Gewerbe eines Automatenaufstellers aus. Das Aufstellen und Betreiben von Automaten hat sich zu einem besonderen Beruf entwickelt (BVerfGE 14, 19 [22]). Er umfaßt nicht nur das Aufstellen der Automaten, sondern auch ihre ständige Wartung einschließlich der Behebung von Störungen. Durch die letztgenannten Arbeiten wird der Betrieb jedoch nicht zu einem Werkstättenbetrieb im Sinne des § 105 b Abs. 1 Satz 1 GewO. Wie der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung zu entnehmen ist, sollte durch das Wort "im Betriebe" jeder Zweifel darüber ausgeschlossen werden, daß sich das Beschäftigungsverbot nicht auf die Tätigkeit in den Räumen beschränkt, in denen sich der Gewerbebetrieb regelmäßig abwickelt, sondern für jede zum Gewerbebetrieb gehörige Tätigkeit gelten soll (Reichstag, Verhandlungen 1887/88, Drucksache Nr. 162 S. 5; Verhandlungen 1890/91, 1. Anlageband Nr. 4 S. 13). Diese Tätigkeit außerhalb des räumlichen Bereichs des Betriebes setzt voraus, daß der Betrieb als solcher eine Werkstätte oder ein sonstiger Betrieb im Sinne des § 105 b Abs. 1 Satz 1 GewO ist. An dieser Voraussetzung fehlt es bei den zum Automatenaufstellergewerbe gehörenden Betrieben. Die Tatsache, daß die Automaten von Betriebsangehörigen auch repariert werden, rechtfertigt es nicht, den Betrieb als einen Werkstättenbetrieb zu betrachten. Denn Gegenstand des Betriebes ist nicht die Reparatur von Automaten, d.h. nicht die in Werkstätten übliche Be- und Verarbeitung von Gegenständen, sondern vielmehr die Gewinnerzielung durch die Aufstellung von Automaten in fremden Räumen. Diesem Betriebszweck dient die Beseitigung von Störungen an den Automaten. Dadurch wird aber die Instandhaltung der Automaten nicht zu einem von dem Automatenaufstellgewerbe trennbaren Hilfsbetrieb mit der rechtlichen Eigenschaft einer Werkstätte.

b)

Auch § 105 b Abs. 2GewO rechtfertigt nicht den von der Behörde vertretenen Standpunkt. Nach dieser Bestimmung dürfen im Handelsgewerbe Gehilfen, Lehrlinge und Arbeiter an Sonn- und Festtagen nicht beschäftigt werden. Diese Vorschrift findet nach Abs. 5 auf alle Angestellten im Sinne der Arbeitszsitordnung Anwendung. Die Klägerin betreibt jedoch kein Handelsgewerbe.

Der Begriff des Handelsgewerbes bedarf der Auslegung. Kennzeichnend hierfür ist der Umsatz von Waren aller Art und von Geld. Der Begriff des Handelsgewerbes im Sinne des § 105 Abs. 2 GewO deckt sich nicht vollständig mit dem des Handelsgewerbes im Handelsgesetzbuch, sondern ist teils weiter, teils enger als dieser. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (Reichstag, Verhandlungen 1890/91, 1. Anlageband Nr. 4 S. 13) umfaßt das Handelsgewerbe "insbesondere u.a. den Groß- wie den Kleinhandel, einschließlich des Hausierhandels, den Geld- und Kredithandel, die Leihanstalten, die sog. Hilfsgewerbe des Handels, Spedition, Kommission und die Handelslager. Auch die in den Comptoiren der Fabriken etc. beschäftigten Handlungsgehilfen gehören hierher, ebenso der Meß- und Marktverkehr, soweit bei demselben Handelsgewerbe betrieben werden". Diese Regelung stand in engem sachlichem Zusammenhang mit § 41 a GewO in seiner ursprünglichen Fassung vom 1. Juni 1891. Nach dieser Bestimmung durfte, soweit gemäß §§ 105 b bis 105 h GewO Gehilfen, Lehrlinge und Arbeiter im Handelsgewerbe an Sonn- und Festtagen nicht beschäftigt werden dürfen, in offenen Verkaufsstellen ein Gewerbebetrieb an diesen Tagen nicht stattfinden.

Das Berufungsgericht hat in Anlehnung an Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler (GewO, 11. Aufl., Erl. 6 c zu § 105 b) zur Begriffsbestimmung das vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Systematische Verzeichnis der Arbeitsstätten herangezogen. In der Ausgabe 1950 dieses Verzeichnisses sind in Abt. 6 "Handel, Geld- und Versicherungswesen". Gruppe 67 "Handelsvertretung, Vermittlung, Werbung und Verleih", Untergruppe 677 "Verleihgewerbe", Schlüsselnummer 6779 "Sonstige Vorleihgewerbe (ohne Marktstandvermietung)" u.a. aufgeführt: Automatenaufstellung. Automatenverleih, Goldspielautomatenverleih, Spielautomatenaufstellung. Nach dem Berufungsurteil entspricht es dem Wortverständnis und der Verkehrsanschauung, unter den gewerberechtlichen Begriff des Handelsgewerbes jedenfalls diejenigen Gewerbe zu zählen, die die amtliche Statistik "als solche" bezeichnet. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Verzeichnis des Statistischen Bundesamtes sollte, wie der Präsident dieses Amtes ausgeführt hat, "die Vielfalt des wirtschaftlichen Lebens in eine systematische und in der praktischen statistischen Arbeit verwendbare Ordnung ... bringen". Es ist daher für einen ganz bestimmten Zweck, der mit der Gesetzesauslegung nichts zu tun hat, erstellt worden. Bei systematischen Ordnungen, insbesondere solchen statistischer Art, lassen sich gelegentliche Unstimmigkeiten und Abweichungen von einer bestimmten Verkehrsanschauung nicht vermeiden, die sich aus dem Zwang zur Einordnung in ein besonderes Schema ergeben. Wenn in einem solchen Falle die Unterordnung unter einen Begriff auf einen anderen Lebensbereich übertragen würde, würde aus der für einen bestimmten Zweck aufgestellten Systematik ein sachfremder Schluß gezogen werden. Daß das Verleihgewerbe Handelsgewerbe im Sinne des § 105 b Abs. 2 GewO ist, kann nicht zweifelhaft sein. Deshalb betreibt derjenige ein Handelsgewerbe, der Automaten an andere vermietet, die seine Geräte aufstellen und dadurch wirtschaftlich nutzen. Dagegen betreibt nicht auch derjenige, der die ihm gehörenden Musik-, Unterhaltungs- und Geldspielautomaten selbst aufstellt und betreibt, ein Handelsgewerbe, wie sich aus § 105 b Abs. 2 in Verbindung mit § 105 i GewO ergibt.

Die Bestimmung des § 105 i GewO engt den sachlichen Geltungsbereich des § 105 b Abs. 2 GewO ein. Sie war in der Regierungsvorlage nicht enthalten (Reichstag, Drucksachen 1887/88, Nr. 162 S. 10 ff.; Verhandlungen 1890/91, 1. Anlageband Nr. 4) und wurde erst nach der ersten Lesung in den Entwurf aufgenommen (Reichstag, Verhandlungen 1890/91, 2. Anlageband Nr. 190 S. 1529). Selbst wenn sie, wie der Abgeordnete Hitze (Reichstag, Verhandlungen 1890/91 S. 1607) ausgeführt hat, nur zur Klarstellung in das Gesetz aufgenommen wurde, hat der Gesetzgeber jedenfalls durch sie zum Ausdruck gebracht, daß Gewerbe, die der Unterhaltung und Ausspannung der Bevölkerung an Sonn- und Festtagen dienen, dem für diese Tage grundsätzlich geltenden Beschäftigungsverbot nicht unterworfen sind. Gewerbetreibende, die durch Musikaufführungen oder sonstige Lustbarkeiten zur Unterhaltung und Erholung anderer beitragen, sollten also im Interesse derjenigen, denen das allgemeine Beschäftigungsverbot an Sonn- und Festtagen zugute kommt, nicht daran gehindert werden, ihr Gewerbe auch an Sonn- und Feiertagen zu betreiben. Da § 105 Abs. 2 GewO gemäß § 105 i GewO auf Gast- und Schankwirtschaftsgewerbe, Musikaufführungen, Schaustellungen, theatralische Vorstellungen oder sonstige Lustbarkeiten sowie auf Verkehrsgewerbe keine Anwendung findet, betreibt derjenige kein Handelsgewerbe im Sinne des § 105 b Abs. 2 GewO, der Musikaufführungen oder sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 105 i GewO darbietet. Der in § 105 i GewO verwendete Begriff "Musikaufführungen, Schaustellungen, theatralische Vorstellungen oder sonstige Lustbarkeiten" fand sich früher auch in § 33 b GewO (ähnlich jetzt § 55 Abs. 1 Nr. 3 GewO). Zu den in § 33 b GewO genannten Musikaufführungen wurden Drehorgelspiel und Schallplattenmusik, zu den Lustbarkeiten Schießautomaten und das Auskegeln von Hähnen gerechnet (Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler, GewO, 12. Aufl., RdNr. 53 zu § 55).

Die gegen Einwurf von Münzen durch die Automaten vermittelten Leistungen bestehen in der Darbietung von Musik, der Gewährung sonstiger Unterhaltung und der Teilnahme an Spielen mit Gewinnmöglichkeit. Die Leistung dieser Automaten ist dem Aufsteller zuzurechnen, so wie in entsprechender Weise die in einem Warenautomaten enthaltenen Gegenstände von dem Aufsteller feilgeboten werden. Die Verwendung derartiger Apparate läßt den Charakter eines Gewerbes, das vor der Erfindung und praktischen Verwertung dieser technischen Hilfsmittel als Handelsgewerbe betrachtet wurde, unberührt. Umgekehrt wird ein Gewerbe noch nicht allein dadurch, daß die bisher von Menschen dargebotene Unterhaltung auf mechanische Weise dargeboten wird, zum Handelsgewerbe im Sinne des § 105 b Abs. 2 GewO. Gegen die Subsumition der Geldspielgeräte unter den Begriff "Lustbarkeiten" können schon im Hinblick darauf, daß der Betrieb derartiger Geräte allgemein der - aus der Lustbarkeitsteuer hervorgegangenen - Vergnügungsteuerpflicht unterliegt, keine Bedenken erhoben werden. Für die Auffassung, daß die Aufstellung von Geldspielgeräten und anderen Spielgeräten im Sinne des § 33 d GewO den "Lustbarkeiten" zuzurechnen ist, spricht auch § 60 a Abs. 1 und 2 GewO in Verbindung mit § 55 Abs. 1 Nr. 3 GewO. Ebensowenig wie die Arbeitsschutzbehörde einem Klavierspieler oder sonstigen Unterhalter in einer Wirtschaft etwa mit der Begründung, er liefere Musik oder sonstige Unterhaltung gegen Entgelt, gemäß § 105 b Abs. 2 GewO die Sonntagsbeschäftigung untersagen dürfte, kann sie einem Unternehmer verbieten, in Lokalen an Sonn- und Feiertagen Unterhaltungsautomaten "arbeiten" zu lassen. Die Beklagte meint nun, an diesen Tagen dürften die Apparate zwar spielen, jedoch Störungen an ihnen nicht beseitigt werden. Insoweit könnte sie sich aber auf das gesetzliche Beschäftigungsverbot nur stützen, wenn die Klägerin durch die Aufstellung der Automaten ein "Handelsgewerbe" betriebe und keine Musikaufführungen oder sonstige Lustbarkeiten veranstaltete. Diese Voraussetzungen liegen indessen, wie dargelegt, nicht vor.

Der Umstand, daß die Klägerin ihre Automaten nur aufstellt, jedoch nicht jeweils selbst in Betrieb setzt, ist rechtlich unerheblich. Denn ähnlich wie Musiker in einem Lokal im allgemeinen nur dann zu spielen pflegen, wenn Publikum anwesend ist und dadurch ein gewisses Interesse an der Musikaufführung bekundet wird, bietet der Automat die gewünschte Lustbarkeit, wenn er von einem Interessenten durch Einwurf einer Münze in Gang gesetzt wird. Die Klägerin hat durch die Aufstellung und die Wartung der Automaten das ihrige getan, um anderen Musik und sonstige Lustbarkeiten darzubieten. Ob die anderen in den Genuß der Darbietungen kommen wollen oder nicht, ist ihnen überlassen. Es kann daher der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie in Zweifel zieht, ob die Klägerin durch die bloße Aufstellung der Automaten Lustbarkeiten "darbietet".

3.

Nach alledem rechtfertigt § 105 b GewO, der als einzige Rechtsgrundlage für das Beschäftigungsverbot in Betracht kommt, die Auffassung der Beklagten nicht. Die Behebung von Störungen an aufgestellten Musik- und Unterhaltungsautomaten und Geldspielgeräten unterliegt nicht diesem gewerberechtlichen Beschäftigungsverbot. Die Bestimmung des § 105 i Abs. 2GewO ist nicht einschlägig. Nach ihr "können" die in Abs. 1 genannten Gewerbetreibenden die Arbeiter nur zu solchen Arbeiten an Sonn- und Festtagen "verpflichten", welche nach der Natur des Gewerbebetriebs einen Aufschub oder eine Unterbrechung nicht gestatten. Diese Vorschrift hat ebenso wie § 105 a GewO allein arbeitsrechtliche Bedeutung. Die öffentlich-rechtliche Befugnis zur Berufsausübung besagt daher noch nicht, daß die Klägerin arbeitsrechtlich ohne weiteres befugt ist, von ihren Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen den in Frage stehenden Entstörungsdienst durchführen zu lassen. Über diese Frage ist jedoch im Verwaltungsprozeß nicht zu entschiden.

Der Revision war daher stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.