I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und Facharzt für Neurologie und Psychiatrie. Er wurde von 1970 bis 1981 beim Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe (FlugMedInstLw) dienstlich verwendet. Seit dem 1. September 1981 ist er bei der Luftwaffenunterstützungsgruppe Süd in K. eingesetzt.

Seit dem 1. August 1972 war der Antragsteller durch die Kassenärztliche Vereinigung Bayern (KVB) vertraglich zur Ausübung tiefenpsychologisch fundierter und analytischer Psychotherapie in der kassenärztlichen Versorgung ermächtigt. Obwohl der Antragsteller gemäß Erlaß des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 16. Dezember 1960 (VMBl 1961, 48) nur zu einer privatärztlichen Nebentätigkeit befugt war und ihm auf seinen Antrag vom 21. November 1972 mit Erlaß BMVg - InSan II 3 - Az. 16-02-05-03 - vom 5. Januar 1973 auch nur die Ausübung einer privatärztlichen Nebentätigkeit in den Diensträumen des FlugMedInstLw genehmigt worden war, behandelte der Antragsteller Kassenpatienten. Diese Behandlung führte er in seiner privaten Wohnung durch, EEG-Ableitungen dieser Patienten erfolgten in den Diensträumen des FlugMedInstLw.

Wegen der Ausübung seiner kassenärztlichen Tätigkeit ohne eine entsprechende Sondergenehmigung wurde gegen den Antragsteller unter dem 12. April 1979 vom Amtschef des Luftwaffenamtes gemäß §§ 86, 87 WDO ein disziplinargerichtliches Verfahren eingeleitet. Dieses Verfahren wurde mit Verfügung vom 20. Juli 1979 gemäß § 95 Abs. 2 WDO eingestellt.

Zur Begründung der Einstellung führte der Amtschef des Luftwaffenamtes u.a. aus:

"Wenn Ihnen auch durch die o.a. Erlasse jede Art kassenärztlicher Tätigkeit, also auch die Behandlung von Kassenpatienten aufgrund einer Ermächtigung durch die KVB, ohne Sondergenehmigung untersagt war, so verkenne ich doch nicht, daß Sie keine Kassenpraxis im üblichen Sinne ausübten, sondern Ihre Tätigkeit nach Art und Umfang nicht mit der eines zugelassenen Kassenarztes vergleichbar war. Auch das durch die ärztliche Unterversorgung in Ihrem Fachgebiet bestehende öffentliche Interesse an Ihrer Tätigkeit ist zu Ihren Gunsten zu berücksichtigen. Zudem gehe ich davon aus, daß es durch die nicht genehmigte Nebentätigkeit zu einer Beeinträchtigung Ihrer soldatischen Aufgaben bisher nicht gekommen ist. Ich vermag auch nicht auszuschließen, daß Ihnen auf einen entsprechend begründeten Antrag hin eine Sondergenehmigung für diese Art kassenärztlicher Tätigkeit erteilt worden wäre."

Der Antragsteller erhielt vom Leiter des FlugMedInstLw Gelegenheit, bis zum 27. April 1979 laufende Behandlungen abzuschließen. Seitdem übt er keine kassenärztliche Nebentätigkeit mehr aus.

Mit Schreiben vom 29. März 1979 beantragte der Antragsteller beim BMVg - InSan II 3 - eine "Sonderregelung wegen Ermächtigung zur Psychotherapie", mit Schreiben vom 8. Juni 1979 dann die Genehmigung der kassenärztlichen Nebentätigkeit. Zur Begründung führte der Antragsteller im wesentlichen aus, daß Art und Umfang der beabsichtigten Nebentätigkeit die Wahrnehmung dienstlicher Aufgaben nicht beeinträchtigen würden. Sie führe auch dazu, die regionale ärztliche Unterversorgung zu beheben.

Mit Schreiben vom 17. August 1979 - dem Antragsteller am 27. August 1979 ausgehändigt - lehnte der BMVg - InSan II 3 - die Sondergenehmigung für die Ausübung einer kassenärztlichen Nebentätigkeit des Antragstellers ab, da sie mit den dienstlichen Aufgaben eines Sanitätsoffiziers nicht vereinbar sei.

Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller unter dem 3. September 1979 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten Beschwerde ein, die von seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 19. September 1979 - beim BMVg eingegangen am 20. September 1979 - begründet wurde. Darin heißt es im wesentlichen: Dem Antragsteller dürfe die Genehmigung der kassenärztlichen Nebentätigkeit nicht versagt werden, da diese die dienstliche Leistungsfähigkeit des Soldaten und andere dienstliche Belange nicht beeinträchtigen würde. Dies sei durch die Einstellungsverfügung des Amtschefs des Luftwaffenamtes vom 20. Juli 1979 deutlich herausgestellt worden.

Der BMVg, der dem Begehren des Antragstellers zunächst entgegengetreten war, hat die beantragte Genehmigung mit Verfügung vom 6. November 1981 erteilt.

Antragsteller und BMVg haben daraufhin die Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Antragsteller beantragt nunmehr,

Der BMVg stellt die Entscheidung über die Kosten in das Ermessen des Senats.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und die dem Senat vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

Der Antragsteller und der BMVg haben die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Senat hat daher nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Einer Prüfung der Frage, ob sich die gestellten Anträge tatsächlich erledigt haben, bedarf es nicht (vgl. BVerwGE 46, 215 [BVerwG 07.01.1974 - BVerwG I WB 30/72]).

Dem Antrag, die dem Antragsteller in dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist stattzugeben. Nach § 20 Abs. 3 WBO ist in entsprechender Anwendung der Absätze 1 und 2 über Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Dabei sind zur Auslegung dieser Vorschrift diejenigen Grundsätze heranzuziehen, die Rechtsprechung und Lehre zu den vergleichbaren Vorschriften anderer Prozeßgesetze - insbesondere zu § 161 Abs. 2 VwGO - entwickelt haben.

Der BMVg hat dem Begehren des Antragstellers in vollem Umfang entsprochen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anspruch hierauf gehabt hat oder nicht; denn der BMVg hat sich damit freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben. Es entspricht daher der Billigkeit, die dem Antragsteller in dem Verfahren vor dem Senat entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG Beschluß vom 15. April 1981 - 1 WB 153/80 - m.w.H.). Zu diesen notwendigen Auslagen im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO gehören auch die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts, soweit sie nach § 91 Abs. 2 ZPO zu erstatten wären (§ 20 Abs. 4 WBO, § 132 Abs. 8 Nr. 2 WDO; vgl. auch § 109 a BRAGO und Böttcher/Dau, WBO Nachtrag 1973 zur 2. Aufl. § 20 RdNrn. 5, 10).

Dagegen war der Antrag, auch die dem Antragsteller im Vorverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, zurückzuweisen.

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1, § 21 WBO können dem Bund nur die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen auferlegt werden. Eine dem § 162 Abs. 2 VwGO vergleichbare Vorschrift kennt die Wehrbeschwerdeordnung nicht; sie ist auch nicht entsprechend anwendbar. § 20 WBO enthält für das Wehrbeschwerdeverfahren eine abschließende Regelung, die es nicht zuläßt, die dem Beschwerdeführer in einem Vorverfahren entstandenen Auslagen dem Bund aufzubürden (BVerwG NJW 1975, 1938).