Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.05.1981, Az.: BVerwG 1 WB 179/80

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit (SaZ 4); seine Dienstzeit endet am 30. Juni 1982. Er besitzt das Reifezeugnis einer höheren Schule; ein begonnenes Studium der Rechte an der Universität M. und eine Ausbildung zum Großhandelskaufmann hatte er vor seiner Einberufung zum Panzergrenadierbataillon 243 nach München abgebrochen.

Am 14. August 1978 bewarb sich der Antragsteller um Übernahme als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD). Diesen Antrag hat das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) durch Bescheid vom 28. März 1979 abgelehnt, weil der am 5. Mai 1954 geborene Antragsteller zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Übernahme in die begehrte Laufbahn das 25. Lebensjahr bereits überschritten haben würde und damit die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Nr. 1 SLV nicht erfülle. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde sowie der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatten keinen Erfolg. Der Senat hat diesen Antrag mit Beschluß vom 7. August 1980 - 1 WB 161/79 - als unbegründet zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe (Beschluß vom 23. Februar 1981 - 2 BvR 1038/80).

Am 16. April 1980 beantragte der Antragsteller seine Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD gemäß § 33 SLV. Das PSABw lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 11. Juli 1980 unter Hinweis auf Nr. 502 der ZDv 20/7 mit der Begründung ab, daß der Antragsteller bereits vor Eintritt in die Bundeswehr das Reifezeugnis einer höheren Schule erworben habe. Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Juli 1980 Beschwerde. Zur Begründung trug er vor, daß sein Antrag vom 16. April 1980 nicht unter Hinweis auf Nr. 502 a.a.O. hätte zurückgewiesen werden dürfen. Diese Bestimmung sei rechtswidrig.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - hat die Beschwerde mit Entscheidung vom 22. September 1980, dem Antragsteller ausgehändigt am 24. September 1980, zurückgewiesen.

Gegen die ablehnende Entscheidung des BMVg hat der Antragsteller mit Schreiben vom 1. Oktober 1980, eingegangen beim BMVg am 6. Oktober 1980, Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gestellt. Der BMVg hat den Antrag unter dem 7. November 1980 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller trägt unter weitgehender Wiederholung seiner bereits für seine Beschwerde gegebenen Begründung insbesondere vor, die Ablehnung seines Antrages verstoße gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG. Die unterschiedliche Behandlung von Soldaten mit Abitur als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD in den Nrn. 301, 304 der ZDv 20/7 einerseits und in den Nrn. 501, 502 a.a.O. andererseits verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz. Sein Antrag hätte nicht unter Hinweis auf Nr. 502 a.a.O. zurückgewiesen werden dürfen. Er sei auf Grund einer Erkrankung, nachdem er bereits 1973 eine Einberufung zum Wehrdienst erhalten habe, zunächst als nicht wehrdiensttauglich befunden worden und sei dann erst 1978, als er sich bereits im 25. Lebensjahr befunden habe, erneut wehrdiensttauglich geschrieben worden. Es sei widersinnig, ihm unter diesen Umständen vorzuwerfen, er hätte sich rechtzeitig für die Offizierlaufbahn bewerben müssen. Ihn nunmehr als Unteroffizier von der Offizierlaufbahn auszuschließen, weil er das Reifezeupnis habe, sei mit dem im Grundgesetz verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar. Mit seinem Schreiben vom 1. Oktober 1980 stellt der Antragsteller den Antrag,

Mit Schreiben vom 8. Dezember 1980 beantragt der Antragsteller darüber hinaus,

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, dem Begehren des Antragstellers auf Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD gemäß § 53 SLV stünde Nr. 502 der Bestimmungen für die Beförderung der Soldaten und für die Zulassung als Offizier- und Unteroffizieranwärter (ZDv 20/7), die auf Grund der Ermächtigung des § 35 SLV erlassen worden seien, entgegen. Nach Absatz 2 dieser Regelung sei von der Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD nach § 33 SLV unter anderem ausgeschlossen, wer vor Eintritt in die Bundeswehr das Reifezeugnis einer höheren Schule erworben habe. Dies sei bei dem Antragsteller der Fall. Den Anforderungen des Dienstes und den typischen Merkmalen des betroffenen Personenkreises entsprechend unterscheide die ZDv 20/7 zwischen der Einstellung/Übernahme ungedienter Bewerber/Soldaten bis zum 25. Lebensjahr in die Laufbahn der OffzTrD (Nrn. 301 ff) und der Zulassung von Unteroffizieren - als Aufsteiger - in diese Laufbahn (Nrn. 501 ff).

Die Unteroffiziere sollten - entsprechend den in § 27 Abs. 5 SG i.V.m. § 33 SLV enthaltenen Regelungen - als Aufsteiger die Chance zum Beruf des Offiziers haben, da sie mangels entsprechender Vorbildung (Reifezeugnis) nicht von vornherein Offizier werden könnten, im Truppenalltag sich aber die Eignung zum Offizierberuf erworben hätten. Im Hinblick auf diese Sondersituation stelle Nr. 501 ZDv 20/7 hier auch auf die Vollendung des 26. Lebensjahres (bis zum 31. Dezember 1978 des 32. Lebensjahres) ab. Diese Stichtagsregelung für das Bewerbungsdatum sei deshalb notwendig, weil die Auswahllehrgänge nicht für alle Bewerber zur gleichen Zeit durchgeführt werden könnten und dadurch eine ungleiche Behandlung möglich wäre, wenn es auf den Zeitpunkt der Übernahme ankäme. Die zusätzliche Berücksichtigung solcher Bewerber, die das Reifezeugnis bereits vor dem Eintritt in die Bundeswehr erworben haben, komme deshalb nicht in Betracht, weil dies die Chance der "echten Aufstiegsbewerber" mindern und den angestrebten Zweck, mit dieser "Durchlässigkeit" einen Leistungsanreiz für die Unteroffiziere zu schaffen, vereiteln würde.

Diese Regelung und ihre Anwendung verletze den Antragsteller nicht in seinen Grundrechten.

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG komme deshalb nicht in Betracht, weil die im Streit befindlichen Regelungen nicht willkürlich seien. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei der allgemeine Gleichheitsgrundsatz dann nicht verletzt, wenn sich für eine allgemeine Regelung ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund finden lasse. Das Interesse der Bundeswehr an einer geordneten Personalführung, einer möglichst gleichmäßigen Behandlung der Offizierbewerber mit Reifezeugnis und damit indirekt an einer an den Bedürfnissen des Verteidigungsauftrages orientierten Altersstruktur des Offizierkorps sei in diesem Sinne nicht sachwidrig und damit auch nicht willkürlich.

Auch ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG liege nicht vor.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gelte Art. 12 zwar grundsätzlich auch für Berufe innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses. Das Grundrecht, jede Tätigkeit, für die sich der Antragsteller geeignet halte, als Beruf zu ergreifen, erfahre aber zunächst dadurch eine Einschränkung, als es sich bei dem Beruf des Soldaten um eine in erster Linie dem Staat vorbehaltene Tätigkeit handele. In diesem Falle gehe das Grundrecht auf Berufsfreiheit nur soweit, als der Soldatenberuf - unbeschadet der Wehrpflicht - von jedermann frei gewählt werden könne und seine Wahl niemandem aufgezwungen oder verboten werden dürfe. Ein freier Zugang zu einer bestimmten Laufbahn innerhalb des Soldatenberufes werde damit nicht gewährleistet. Denn dieser werde durch die staatliche Organisationsgewalt, der es u.a. obliege, Einrichtung und Aufbau der Streitkräfte zu ordnen und insbesondere auch die Voraussetzungen für eine Betrauung mit der Erfüllung staatlicher Aufgaben zu bestimmen, eingeschränkt.

Auch das Recht des Antragstellers auf gleichen Zugang zum Offiziersberuf (Art. 33 Abs. 2 GG) sei nicht verletzt. Denn die vom Antragsteller gerügten Laufbahnvorschriften sollten gerade dieses Recht sichern. Jede Ausnahme von diesen Vorschriften würde - zumindest immer dann, wenn mehr Bewerber als Bedarf vorhanden seien - dieses Recht gefährden.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Die Akten 1 WB 161/79 wurden beigezogen.

II

1.

Soweit der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihn zur Laufbahn der OffzTrD zuzulassen, ist der Antrag zulässig (vgl. BVerwG Beschluß vom 7. August 1980 - 1 WB 161/79), aber unbegründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Er kann daher auch nicht verlangen, zu einer bestimmten, mit der Eigenschaft eines Anwärters für die Laufbahn der OffzTrD verbundenen Ausbildung zugelassen zu werden, die ihm die Möglichkeit eröffnet, nach Bestehen der Offizierprüfung in die Dienstgradgruppe der OffzTrD übernommen zu werden. Die vom PSABw in diesem Zusammenhang zu treffenden Entscheidungen sind Ermessensentscheidungen. Sie können vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob das PSABw die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. auch BVerwG a.a.O.). Dies ist jedoch nicht der Fall.

Der BMVg hat sich darauf berufen, daß der Antragsteller die in der auf Grund der Ermächtigung in § 27 Abs. 1 SG erlassenen Soldatenlaufbahnverordnung sowie der vom BMVg erlassenen "Bestimmungen für die Beförderung der Soldaten und für die Zulassung als Offizier- und Unteroffizieranwärter" (ZDv 20/7) für eine Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD festgelegten Voraussetzungen nicht erfülle. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden.

Wie der Senat in seinen o.a. Beschluß vom 7. August 1980 ausgeführt hat und wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 23. Februar 1981 bestätigt hat, verstößt die Orientierung der Zulassung an altersmäßigen Voraussetzungen und am Bedarf nicht, wie der Antragsteller meint, gegen das nach Art. 12 Abs. 1 GG dem einzelnen gewährleistete Grundrecht, jede Tätigkeit, für die er sich geeignet glaubt, als Beruf zu ergreifen. Auch Berufe, die Tätigkeiten zum Inhalt haben, welche dem Staat vorbehalten bleiben müssen, werden nach Art. 12 Abs. 1 GG jedenfalls in dem Sinne erfaßt, daß auch sie vom einzelnen als Beruf frei gewählt werden können und daß keinem ihre Wahl aufgezwungen oder verboten werden darf. Doch gibt und ermöglicht Art. 33 GG für alle Berufe des öffentlichen Dienstes weithin Sonderregelungen, so daß sich insbesondere die Berufsfreiheit der Bewerber auf das Recht des gleichen Zugangs zu den öffentlichen Ämtern reduziert (vgl. BVerwG a.a.O. mit weiteren Hinweisen). Art. 12 GG gewährleistet also in diesen Fällen nicht den freien Zugang zum Beruf. Er wird vielmehr durch die staatliche Organisationsgewalt eingeschränkt. Ihr obliegt es, Einrichtungen und Aufbau der staatlichen Verwaltung zu ordnen sowie die Art und Weise, wie die staatlichen Aufgaben erfüllt werden sollen, näher zu regeln, insbesondere auch im Rahmen der Grundsätze des Art. 33 GG zu bestimmen, wer mit der Erfüllung staatlicher Aufgaben betraut werden soll. Die Zahl der verfügbaren Arbeitsplätze wird hier allein durch den Staat bestimmt, und zwar nach den Gesichtspunkten des fachlichen Bedürfnisses, nicht nach dem Interesse des einzelnen an der Ergreifung dieses Berufs. Nur soweit der Staat in der Lage ist, dem Bedarf entsprechende Stellen zur Verfügung zu stellen, kann der Beruf gewählt werden (BVerwG a.a.O. mit weiteren Hinweisen).

Der Antragsteller erfüllt die Voraussetzungen für eine Zulassung zu der angestrebten Laufbahn der OffzTrD nach § 33 SLV nicht. Er ist von einer Zulassung nach dieser Bestimmung deshalb ausgeschlossen, weil er vor Eintritt in die Bundeswehr das Reifezeugnis einer höheren Schule erworben hatte (Nr. 502 ZDv 20/7). Diese Verwaltungsvorschrift, die Unteroffiziere mit Reifezeugnis regelmäßig von der Möglichkeit des Laufbahnaufstiegs ausschließt, beruht ersichtlich auf der sachgerechten Erwägung, daß Bewerbern für die Offizierlaufbahn, die bereits vor Eintritt in die Bundeswehr die schon allein ausreichenden Bildungsvoraussetzungen für eine Übernahme in diese Laufbahn erfüllen, regelmäßig zuzumuten ist, sich die erforderliche truppendienstliche Bewährung unmittelbar in der Offizierlaufbahn zu verschaffen, um schon in jüngeren Jahren für die Offizieren vorbehaltenen Führungsaufgaben zur Verfügung zu stehen. Die grundsätzliche Eröffnung eines zweiten Laufbahnweges für solche Bewerber würde das Ziel eines möglichst truppendienstgerechten Altersaufbaues des Offizierskorps gefährden, weil auf diese Weise die endgültige Laufbahnentscheidung gerade von besonders qualifizierten Bewerbern über das 25. Lebensjahr hinaus aufgeschoben werden könnte. Dadurch würden zugleich die Chancen derjenigen Bewerber vermindert, die mangels entsprechender Vorbildung nur über den Laufbahnaufstieg den Zugang zum Offizierberuf erreichen können und die durch diese Aufstiegsmöglichkeit gerade gewonnen werden sollen. Die Ausnahmelage, die es rechtfertigt, für Aufstiegsbewerber von der grundsätzlich geltenden Höchstaltersvoraussetzung in einem gewissen Umfang abzuweichen, besteht bei Unteroffizieren mit Reifezeugnis regelmäßig gerade nicht (vgl. BVerfG Beschluß vom 23. Februar 1981 - 2 BvR 1038/80).

Es bestand für den BMVg kein Anlaß zu prüfen, ob bei dem Antragsteller - etwa im Hinblick auf dessen Krankheit und die dadurch möglicherweise verzögerte Bewerbung nach Nr. 301 ZDv 20/7 - eine Ausnahme von Nr. 502 Satz 2 ZDv 20/7 veranlaßt gewesen wäre. Denn der am 29. Mai 1973 "wehrdiensttauglich" gemusterte Antragsteller hat sich 1978 vor dem entscheidenden Stichtag, dem 1. Juli 1978, nicht etwa als Offizieranwärter beworben, sondern unmißverständlich zu erkennen gegeben, daß er zu einem Zeitpunkt, zu dem eine Bewerbung möglicherweise noch Erfolg gehabt hätte, nicht Berufsoffizier werden wollte. Das ergibt sich zweifelsfrei aus seinem Antrag vom 29. Mai 1978, mit dem er "wegen einer begonnenen Berufsausbildung" um seine Zurückstellung vom Wehrdienst bis zum 31. Dezember 1979 gebeten hatte.

2.

Soweit der Antragsteller mit seinem Schreiben vom 8. Dezember 1980 über seinen ursprünglich gestellten Antrag hinaus begehrt, "die verfassungswidrigen Teile der Verordnungen und Vorschriften zu streichen" und den BMVg zur Leistung von Schadensersatz zu verpflichten, ist der Antrag unzulässig. Die Unzulässigkeit ergibt sich daraus, daß Gegenstand des Antragsverfahrens nur sein kann, was Gegenstand des Vorverfahrens war. Ein der Klageerweiterung anderer Verfahrensarten entsprechendes Rechtsinstitut kennt die Wehrbeschwerdeordnung nicht (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG Beschluß vom 17. August 1977 - 1 WB 128/76 - und vom 5. August 1980 - 1 WB 66/80). Das über den Inhalt des ursprünglichen Antrags hinausgehende Begehren des Antragstellers ist eine solche nachträgliche Antragserweiterung und daher als unzulässig zurückzuweisen. Soweit der Antragsteller hierbei Schadensersatzansprüche geltend macht, wäre im übrigen der Rechtsweg zum Senat nicht gegeben (vgl. § 59 Abs. 1 BG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO); eine Verweisung an das zuständige Gericht (vgl. § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO) kommt jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil über die Frage der Antragserweiterung vor der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden ist (BVerwGE 43, 193 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]).

3.

Der Antrag ist somit teils als unbegründet, teils als unzulässig zurückzuweisen. Zu einer vom Antragsteller beantragten mündlichen Verhandlung sieht der Senat keine Veranlassung.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.