Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.04.1981, Az.: BVerwG 1 WB 167/80

I

Der Antragsteller, der am 1. Oktober 1975 als Wehrpflichtiger in die Bundeswehr einberufen wurde, ist Soldat auf Zeit. Nach mehrmaliger Verlängerung hat er sich zuletzt am 4. April 1978 zu einer Dienstzeit von 15 Jahren verpflichtet; sie wurde durch Verfügung des Personalstammamts der Bundeswehr (PSABw) vom 23. April 1979 auf zwölf Jahre festgesetzt und endet am 30. September 1987. Seit dem 1. Juli 1976 nahm der Antragsteller an der Ausbildung als Hubschrauberführer teil.

Auf Grund seines Antrages vom 24. Februar 1977 wurde er mit Verfügung des PSABw vom 27. Dezember 1977 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Gleichzeitig war er entsprechend seinem fernmündlich geäußerten Wunsch in den Ausbildungsgang III - ohne Studium - sowie in den Beförderungsablauf des 47. Offizieranwärterjahrganges (OAJ) eingereiht werden. Mit Schreiben vom 10. Januar 1978 an das PSABw beantragte er die Umstufung in den 48. OAJ mit der Begründung, daß er zunächst die fliegerische Ausbildung abschließen wolle. Eine spätere Beförderung zum Fähnrich bzw. Leutnant nehme er in Kauf. In der Folgezeit, insbesondere anläßlich eines am 14. Februar 1978 im PSABw geführten Personalgesprächs, äußerte der Antragsteller dagegen den Wunsch, am Ausbildungsgang, der das Studium an einer Hochschule der Bundeswehr mit umfaßt, teilzunehmen.

Nachdem er vom PSABw mit Schreiben vom 22. März 1978 nochmals auf die unterschiedlichen Ausbildungsmöglichkeiten mit und ohne Studium hingewiesen worden war, teilte er am 4. April 1978 mit, daß er sich nunmehr endgültig für einen Ausbildungsgang mit Studium entschieden habe.

Mit Verfügung des PSABw vom 10. April 1979, dem Antragsteller ausgehändigt am 12. April 1979, wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1979 in den Ausbildungsgang I - mit Studium - des 48. OAJ überführt. Als voraussichtlicher Studienbeginn wurde Oktober 1979 vorgesehen. Entsprechend dieser Studienplanung hat der Antragsteller inzwischen das Studium der Fachrichtung Pädagogik an der Hochschule der Bundeswehr in M. aufgenommen.

Gegen die Verfügung des PSABw von 10. April 1979 legte der Antragsteller mit einem am gleichen Tage bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangenen Schreiben vom 23. April 1979 Beschwerde ein und begehrte, im 47. OAJ belassen zu werden. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, er sei vom PSABw nicht darüber unterrichtet worden, daß der Wechsel in einen Ausbildungsgang mit Studium seine Rückführung in den 48. OAJ zur Folge habe.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hat dem Antragsteller im Rahmen der Abhilfeprüfung in einem Personalgespräch am 5. Juni 1979 angeboten,

• entweder bei einem Ausbildungsgang ohne Studium im 47. OAJ zu verbleiben, oder

• in einem Ausbildungsgang mit Studium bis zum Abschluß der Ausbildung zum Hubschrauberführer einschließlich der Beförderung zum Leutnant im 47. OAJ zu verbleiben, um mit Aufnahme des Studiums ab Oktober 1980 in den 49. OAJ überführt zu werden.

Diese Abhilfevorschläge lehnte der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Juli 1979 ab. Der BMVg wies daraufhin die Beschwerde des Antragstellers mit Bescheid vom 24. Juli 1979, dem Antragsteller ausgehändigt am 27. Juli 1979, mit der Begründung zurück, die Überführung des Antragstellers in den 48. OAJ sei nach den maßgeblichen Bestimmungen geboten gewesen. Das PSABw habe auch davon ausgehen dürfen, daß dem Antragsteller die nunmehr beanstandeten Folgen des Wechsels im Ausbildungsgang, insbesondere die damit verbundene Überführung in den 48. OAJ, bekannt gewesen seien.

Der ihm erteilten Rechtsbehelfsbelehrung entsprechend, erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 15. August 1979 Klage zum Verwaltungsgericht Hannover, Dieses hat die Sache mit Beschluß vom 9. Oktober 1980 an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen, weil die angefochtene Verfügung des PSABw nicht des Status des Soldaten, sondern dessen dienstliche Verwendung betreffe und somit truppendienstlicher Natur sei.

Zur Begründung seiner Klage vor dem Verwaltungsgericht Hannover trug der Antragsteller vor, das PSABw habe ihm mit Schreiben vom 22. März 1978 eine Alternativausbildung mit und ohne Studium unterbreitet, obwohl er von Anfang an eindeutig erklärt habe, daß er eine Ausbildung nur mit Studium absolvieren wolle. Er habe eindeutig erklärt, daß für ihn nur ein Ausbildungsgang mit Studium in Betracht komme. Das PSABw habe ihn jedoch nicht darauf hingewiesen, daß mit einem solchen Ausbildungsgang eine Überführung in den 48. OAJ verbunden sei. Ein solcher Hinweis sei aus Fürsorgegesichtspunkten erforderlich gewesen. Eine nachträgliche Überführung in den 48. OAJ sei nicht zulässig. Diese wäre auch nicht erforderlich gewesen, wenn das PSABw in Erfüllung der ihm gegenüber obliegenden Fürsorgepflicht rechtzeitig für ihn einen Ausbildungsplan aufgestellt hätte und ihn nach seiner bereits Ende Februar 1977 erfolgten Entscheidung, die Offizierslaufbahn einzuschlagen, mit dem 47. OAJ für ein Studium vorgesehen hätte. Daß diese Entscheidung erst mit erheblicher Verzögerung, nämlich Ende 1977/Anfang 1978 erfolgt sei, sei von ihm, dem Antragsteller, nicht zu vertreten und dürfe daher auch nicht zu seinen Lasten gehen, in dem Sinne, daß er in den 48. OAJ überführt werde.

Vor dem Senat hat der Antragsteller folgende Anträge gestellt:

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, nach den Nrn. 4031 ff der ZDv 20/6 in der zum Zeitpunkt der angefochtener. Verfügung gültigen Fassung vom Februar 1974 i.V.m. Nr. 10 der Personellen Kurzmitteilung (PersKM) 2/78 und dem Erlaß des BMVg - P II 1 - Az. 16-05-11 - vom 10. November 1977 durchliefen Offizieranwärter ihren jeweiligen Ausbildungsgang innerhalb eines bestimmten OAJ, dem sie zugeordnet würden. Diese organisatorische Zuordnung habe den Zweck, daß Offizieranwärter, bei planmäßigem Durchlaufen der zeitlich und inhaltlich aufeinander abgestimmten Abschnitte der Offizierausbildung, innerhalb ihres Ausbildungsganges über denselben Ausbildungsstand verfügten und - entsprechende Eignung vorausgesetzt - regelmäßig zum gleichen Zeitpunkt befördert würden. Die Zuordnung zu einem bestimmten OAJ habe als lediglich organisatorische Maßnahme keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Soldaten, sondern sie ziehe erst ein Bündel von personal-, statusrechtlichen und truppendienstlichen Maßnahmen nach sich, durch die der Soldat dann im jeweiligen Einzelfall unmittelbar betroffen werde. Der Maßnahmecharakter im Sinne des § 17 WBO könne daher hinsichtlich des angefochtenen Wechsels des Antragstellers vom 47. in den 48. OAJ nur unter Bedenken bejaht werden.

Der Antrag sei aber auf jeden Fall unbegründet, weil die angefochtene Personalverfügung des PSABw in der Sache nicht zu beanstanden sei. Mit der ursprünglichen Verfügung vom 27. Dezember 1977 habe das PSABw den Antragsteller zunächst in einen Ausbildungsgang ohne Studium des 47. OAJ eingereiht, weil dieser vor Erstellung der Verfügung fernmündlich mitgeteilt habe, daß er keine Studienwünsche habe, und auch nicht die für einen Ausbildungsgang mit Studium erforderliche Weiterverpflichtungserklärung abgegeben habe. Erst in der Folgezeit, insbesondere mit der Erklärung vom 4. April 1978 habe sich der Antragsteller dann zu einem Ausbildungsgang mit Studium entschlossen. Er habe jedoch mehrfach, so insbesondere auch in einem Schreiben vom 10. Januar 1978 und in einem Personalgespräch vom 14. Februar 1978, zum Ausdruck gebracht, daß er seine Ausbildung zum Hubschrauberführer vorrangig vor anderen Ausbildungsabschnitten abschließen wolle und ihm bekannt sei, daß damit Ausbildungsverschiebungen, wie eine Überführung in den 48. OAJ mit Verzögerungen im Beförderungsablauf, verbunden seien. Durch, die Einplanung der zusätzlichen Ausbildung zum Hubschrauberführer habe er nämlich abweichend vom normalen Ausbildungsgang des 47. OAJ erst für ein Studium ab Oktober 1979 vorgesehen werden können. Da die Studienaufnahme im Oktober 1979 aber dem Ablauf des 48. OAJ entsprochen habe, habe er nach den genannten Bestimmungen in diesen OAJ überführt werden müssen. Daß dann aus organisatorischen Gründen die Ausbildung zum Hubschrauberführer doch nicht hätte abgeschlossen werden können, führe zu keiner anderen Beurteilung, denn erst im Dezember 1978 sei bekannt geworden, daß sich die beabsichtigte abschließende Ausbildung zum Hubschrauberführer mit dem Studienbeginn im Oktober 1979 überschneiden würde und deshalb außer Betracht bleiben müsse. Anhaltspunkte, wonach das PSABw pflichtwidrig versäumt habe, den Antragsteller auf die Konsequenzen seines Wechsels im Ausbildungsgang hinzuweisen, seien nach alledem nicht ersichtlich.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Akteninhalt Bezug genommen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig. Der Senat ist für die Entscheidung in der Sache zuständig. Durch den Verweisungsbeschluß des Verwaltungsgerichts Hannover vom 9. Oktober 1980 ist mit bindender Wirkung der Rechtsweg zu dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - eröffnet worden (§ 23 Abs. 7 i.V.m. § 18 Abs. 3 Satz 2 WBO; vgl. im übrigen zur Rechtswegfrage BVerwG Beschluß vom 26. Januar 1981 - 1 WB 47/79).

Die durch die objektiv falsche Rechtsmittelbelehrung verursachte Versäumnis der Antragsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 WBO ist als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 Abs. 2 WBO anzusehen und steht deshalb der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen (vgl. BVerwG Beschluß von 30. Juni 1980 - 1 WB 130/79). Der Antrag richtet sich auch gegen eine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO, denn der Bescheid des PSABw vom 10. April 1979 enthält eine derartige Maßnahme. Es kann dahingestellt bleiben, ob die erstmalige Zuordnung eines Offizieranwärters zu einem bestimmten OAJ als innerdienstliche Organisationsmaßnahme anzusehen ist, wie der BMVg meint, oder bereits eine im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis ergangene dienstliche Maßnahme im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung darstellt. Auf jeden Fall ist die Überführung eines Offizieranwärters von einem OAJ in den anderen eine truppendienstliche Maßnahme, die für den Soldaten mit erheblichen Folgen verbunden ist. In ihr wird nämlich über dessen weiteren Ausbildungsgang und damit über seine Verwendung entschieden. Die Entscheidung ergeht deshalb auch in Form einer Verfügung, ist mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen und wird dem betroffenen Soldaten gegen Empfangsbestätigung ausgehändigt.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Grundlage für die vom Antragsteller beanstandete Überführung aus dem 47. in den 48. OAJ sind die als allgemeine Verwaltungsvorschrift zu wertenden Bestimmungen der Nrn. 4031 ff der ZDv 20/6. Danach wird der Ausbildungsgang der Offizieranwärter von den Teilstreitkräften festgelegt und im allgemeinen innerhalb eines OAJ durchlaufen. Nach Nr. 4033 der ZDv 20/6 sind Folge und Dauer der Ausbildungsabschnitte aufeinander abgestimmt. Offizieranwärter, die in einem regelmäßig zu durchlaufenden Ausbildungsabschnitt erfolglos bleiben, werden daher grundsätzlich in den nächstfolgenden Ausbildungsgang bzw. den nächstfolgenden OAJ eingereiht.

Die genannten Bestimmungen der ZDv 20/6 in der zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung gültigen Fassung sind unverändert in die seit dem 1. Mai 1979 gültige Fassung übernommen worden.

Im Hinblick darauf, daß der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung zu ernennen und zu verwenden ist (§ 3 SG), ist der BMVg berechtigt, den Ausbildungsgang der für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes vorgesehenen Soldaten zu regeln. Insoweit enthalten die genannten Vorschriften der ZDv 20/6 und die hierzu erlassenen Weisungen eine Konkretisierung der im Soldatengesetz und der Soldatenlaufbahnverordnung enthaltenen Regelungen über Einstellung, Ausbildung und Beförderung des Soldaten. Sie halten sich im Rahmen der gesetzlichen Regelungen. Ist die Wiederholung eines Ausbildungsabschnittes angezeigt, dann ist es nur folgerichtig, daß die weitere Ausbildung als Offizieranwarter in dem OAJ weiterverläuft, in den die noch zu durchlaufenden Ausbildungsgänge regelmäßig fallen. Es besteht kein rechtlicher Gesichtspunkt, der dazu zwingen würde, solchen Soldaten das Durchlaufen von Ausbildungsabschnitten, an denen sie noch nicht teilgenommen haben, zu ersparen; dies auch dann nicht, wenn sie die Aufnahme der Ausbildung in einem späteren Ausbildungsgang nicht zu vertreten haben (vgl. dazu auch Erlaß BMVg - P II 1 - vom 10. November 1977 Nrn. 1 bis 3). Für besondere Ausnahme Situationen läßt sowohl die ZDv 20/6 als auch der Erlaß vom 10. November 1977 genügend Spielraum, weil die Einordnung in einen späteren OAJ lediglich grundsätzlich bzw. regelmäßig erfolgen soll.

Der Antragsteller hat am 24. Februar 1977 Antrag auf Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gestellt. Nachdem er am 13. Dezember 1977 dem PSABw gegenüber fernmündlich erklärt hatte, daß er keine Studienwünsche habe und es bei seinen Dienstverpflichtung auf zehn Jahre verbleiben solle, wurde er durch Verfügung PSABw vom 27. Dezember 1977 in den Ausbildungsgang III - ohne Studium - und den Beförderungsablauf des 47. OAJ eingereiht. Dem Antragsteller ging es bereits damals offensichtlich darum, zuerst seine fliegerische Ausbildung zum Hubschrauberführer abzuschließen, nämlich vom 10. Oktober 1978 bis 23, Februar 1979 die "Anschlußausbildung nach Hubschrauberführerausbildung in den USA", an welcher er vom 18. April bis 8. November 1977 teilgenommen hatte, und die "Europäisierung nach Hubschrauberführerausbildung in den USA", die zunächst vom März bis Mai 1979 an der Heeresfliegerwaffenschule vorgesehen war. Dies ist insbesondere aus seinem Schreiben vom 10. Januar 1978 zu entnehmen. In diesem Schreiben hat der Antragsteller ausdrücklich die Umstufung in den 48. OAJ beantragt und erklärt, daß er im Hinblick auf seine fliegerische Ausbildung bereit sei, eine spätere Beförderung in Kauf zu nehmen.

Erst nachdem ihm das PSABw mit Schreiben vom 22. März 1978 nochmals den möglichen Ausbildungsgang mit und ohne Studium dargelegt hatte, entschied sich der Antragsteller mit Schreiben vom 4. April 1978 "für den weiteren Ausbildungsgang II - Ausbildungsgang mit Studium -". Dieser umfaßte nach dem Aufklärungsschreiben des PSABw vom 22. März 1978

"(1)
'Anschlußausbildung nach HubschrFhrAusb in den USA' vom 10.10.1978 - 23.2.1978 an der HFlgWaS

(2)
'Europäisierung nach HubschrFhrAusb in den USA' voraussichtlich März-Mai 1979 an HFlgWaS

(3)
Studium 10/79."

(Das Datum in (1) muß hierbei richtig lauten: 23.2.1979)

Der Antragsteller wurde deshalb entsprechend der ZDv 20/6 in den in seinem Ausbildungsgang im Oktober 1979 mit dem Studium beginnenden 48. OAJ zu Recht eingereiht. Daß die "Europäisierung nach HubschrFhrAusb in den USA" nicht, wie zunächst vorgesehen, zuvor durchgeführt werden konnte, weil sich diese Ausbildung mit dem Beginn des Studiums überschnitten hätte, ist für die Entscheidung über den weiteren Ausbildungsgang ohne rechtliche Bedeutung.

Daß das PSABw den Antragsteller nicht nochmals ausdrücklich auf die unter diesen Bedingungen mit der Wahl des Ausbildungsganges mit Studium verbundene Umstufung in den 48. OAJ hingewiesen hat, ist unbeachtlich und macht insbesondere die mit der angefochtener. Verfügung vom 10. April 1979 erfolgte Umstufung nicht rechtswidrig. Diese Folge des gewünschten Wechsels des Ausbildungsganges war den Bestimmungen der ZDv 20/6 und der die Zuordnung zu einem OAJ regelnden Weisung des BMVg vom 10. November 1977 zu entnehmen.

Ob dem Antragsteller diese Konsequenz seines Wunsches, nunmehr eine Ausbildung mit Studium zu erhalten, voll bewußt war, ist rechtlich unerheblich. Er durfte nicht darauf vertrauen, daß es auch bei einem solchen Wechsel des Ausbildungsganges bei der vom PSABw unter dem 27. Dezember 1977 verfügten Einreihung in den 47. OAJ verbleiben würde. Denn diese Einreihung bezog sich, wie in der Verfügung ausdrücklich angegeben, auf den "Ausbildungsgang III", also auf eine Offizierausbildung ohne Studium. Eine Ausbildung mit Studium kam damals für den Antragsteller ohnehin nicht in Frage, weil er sich seinerzeit (unter dem 5. Mai 1977) nur für eine Verpflichtungszeit von zehn Jahren weiterverpflichtet und überdies am 13. Dezember 1977 fernmündlich mitgeteilt hatte, er habe zur Zeit keinen Studienwunsch. Wenn der Antragsteller unter dem 4. April 1978 - unter gleichzeitiger Weiterverpflichtung auf 15 Jahre, die diesen Wechsel jetzt überhaupt erst ermöglichte - nachträglich eine Änderung des Ausbildungsganges, nämlich, nunmehr eine Offizierausbildung mit Studium beantragte, so hätte er sich von vornherein sagen müssen, daß ein so grundlegender Wechsel in der Ausbildung auch Konsequenzen für die Einreihung in den OAJ haben konnte.

Es ist ein berechtigtes Interesse der Personalführung, Offizieranwärter jahrgangsweise auszubilden. Es ist nicht zu beanstanden, daß der BMVg bei dem Antragsteller keine Ausnahme gemacht, sondern ihn dem 48. OAJ zugewiesen hat.

Bei dem Antragsteller bestand keine Sonderlage, die eine Ausnahme erheischt hätte. Da es jetzt bei dem Antragsteller um eine Offizierausbildung im Ausbildungsgang II ging, bei dem das Hochschulstudium im Mittelpunkt steht, ist in dieser Hinsicht eine Sonderlage insbesondere nicht darin zu erblicken, daß der Antragsteller, anders als seine Jahrgangskameraden, eine schon weitgehend abgeschlossene fliegerische Ausbildung erhalten hat.

Soweit die Einordnung des Offizieranwärters in einen bestimmten OAJ mittelbar auch Auswirkungen auf die Beförderung hat (vgl. Erlaß des BMVg vom 10. November 1977 Nr. 4; PersKM 2/78 Nr. 10), waren diese Folgen bei der hier allein zu treffenden Entscheidung über Fragen des Ausbildungsganges nicht zu berücksichtigen. Die angefochtene Verfügung enthält insoweit auch keine Entscheidung, sondern nur eine Prognose über den weiteren Werdegang. Im übrigen berühren Fragen der Beförderung den Status des Soldaten, für die der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben ist (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO, § 59 Abs. 1 SG).

3.

Soweit der Antragsteller hilfsweise die Feststellung begehrt, daß er dem 47. OAJ zugeordnet bleibt, ist dieser Feststellungsantrag wegen seiner Subsidiarität gegenüber dem Hauptantrag unzulässig (§ 43 Abs. 2 VwGO). Im übrigen wäre er aber auch aus den gleichen Gründen wie der Hauptantrag unbegründet.

Nach alledem sind die Anträge teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückzuweisen.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

Soweit durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts Hannover besondere Kosten einschließlich notwendiger Auslagen (§ 162 Abs. 2 VwGO) entstanden sind, hat der Senat hierüber nach § 155 Abs. 4 VwGO zu entscheiden; dabei sind die Kostenvorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden (BVerwGE 43, 193, 194) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. Diese Kosten und Auslagen hat der Bund in vollem Umfang zu tragen, denn der BMVg hat durch eine objektiv unrichtige Rechtsmittelbelehrung die Anrufung der allgemeinen Verwaltungsgerichte und damit die vor diesen Gerichten möglicherweise zusätzlich entstandenen Kosten verursacht. Erteilt ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen eine Rechtsmittelbelehrung, dann gebietet die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), daß er stets für deren Richtigkeit unabhängig von der Frage des Verschuldens einzutreten hat. Ruft ein Soldat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ein unzuständiges Gericht an, so dürfen ihm die dadurch veranlaßten besonderen Kosten nicht zur Last fallen (vgl. BVerwG Beschluß vom 21. Mai 1980 - 1 WB 183/79). Wegen des Begriffs der besonderen Kosten und notwendigen Auslagen wird insoweit auf den Beschluß des Senats vom 4. November 1980 - 1 WB 130/79 - verwiesen.