Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.10.1980, Az.: BVerwG 1 WB 157/80

I

Der Antragsteller wandte sich ab Februar 1980 aus persönlichen Gründen gegen seine zum 1. Oktober 1980 geplante Versetzung als Kompaniechef zur 1./Sanitätsbataillon (SanBtl) ... in H.. Mit Bescheid vom 18. März 1980 teilte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 7 - dem Antragsteller mit, daß aus dienstlichen Gründen nicht von der Versatzung nach H. abgesehen werden könne. Dieser mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Bescheid wurde dem Antragsteller am 26. März 1980 ausgehändigt.

Mit Verfügung vom 18. März 1980 versetzte der BMVg - P V 7 (8) - den Antragsteller unter vorangehender Kommandierung vom 15. bis 30. September 1980 zum 1. Oktober 1980 zur 1./SanBtl .... Mit Fernschreiben vom gleichen Tage teilte der BMVg die Versetzung der Sanitätsakademie der Bundeswehr mit, die sie dem Antragsteller am 20. März 1980 eröffnete. Wann die Versetzungsverfügung dem Antragsteller ausgehändigt wurde, ergibt sich aus den Akten nicht.

Gegen den Bescheid vom 18. März 1980 und damit gegen die Versetzung richtete sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. April 1980, der am 8. April 1980 beim BMVg einging.

Mit Fernschreiben vom 4. Juli 1980 hat der BMVg - P V 7 die Versetzungsverfügung vom 18. März 1980 aufgehoben.

Der Antragsteller bat den BMVg daraufhin mit Schreiben vom 28. Juli 1980 um Übernahme seiner nach Maßgabe der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte näher bezeichneten Kosten.

Der BMVg hat den auch nach seiner Auffassung in der Hauptsache erledigten Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. April 1980 dem Senat mit seinem Schreiben vom 17. September 1980 vorgelegt.

Er beantragt,

Zur Begründung führt er aus, es bestehe keine Grundlage, die dem Antragsteller erwachsenen Anwaltskosten dem Bund aufzuerlegen. Weder in den Personalgesprächen noch im Schreiben vom 11. Februar 1980 habe der Antragsteller Gründe vorgetragen, die einer dienstlich erforderlichen Versetzung entgegengestanden hätten. Auf die Krankheit seiner Ehefrau habe sich der Antragsteller erstmals im Schriftsatz vom 3. April 1980 berufen, obwohl diese sich, wie der ärztlichen Bescheinigung vom 28. März 1980 zu entnehmen sei, bereits seit 1975 in psychiatrischer Behandlung befinde. Für das personalführende Referat habe daher vor Eingang des Antrags auf gerichtliche Entscheidung keine Möglichkeit bestanden, diesen Punkt in die Überlegungen zur Versetzung des Antragstellers miteinzubeziehen. Unabhängig hiervon bedinge der Gesundheitszustand der Ehefrau nach dem Gutachten des Beratenden Arztes des BMVg keine Bindung an M.. Die Versetzung des Antragstellers wäre daher keinesfalls ermessensfehlerhaft gewesen.

Gleichwohl sei auf Grund des zusätzlichen Vorbringens des Antragstellers von seiner Versetzung abgesehen worden. Bei dieser Sachlage habe der Antragsteller die Verfügung seiner Versetzung selbst zu vertreten. Für eine Belastung des Bundes mit den Auslagen des Antragstellers bestehe daher kein Anlaß.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Der Antragsteller begehrt die Erstattung der Auslagen, die ihm auf Grund seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 3. April 1980 entstanden sind.

Dieser Antrag ist zulässig.

Der fristgerecht gestellte (vgl. BVerwGE 53, 287) Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. April 1980 hat sich durch die am 4. Juli 1980 angeordnete Aufhebung der angefochtenen Versetzung erledigt. Davon gehen der Antragsteller und der BMVg übereinstimmend aus. Das Schreiben des Antragstellers vom 28. Juli 1980 enthält letztlich nichts anderes als die entsprechende prozessuale Erklärung des Antragstellers und das entsprechende Auslagenerstattungsbegehren.

Über dieses Begehren hat der Senat zu entscheiden, ohne daß es eines neuerlichen Verfahrens bedurfte. Der BMVg war zumindest auf das Schreiben vom 28. Juli 1980 hin verpflichtet, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. April 1980 dem Senat zur Entscheidung vorzulegen. Mit jedem Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird ein gerichtliches Verfahren in Gang gesetzt. Der Antrag unterliegt der Disposition durch den zur Vorlage nach § 17 Abs. 4 Satz 3 WBO verpflichteten Vorgesetzten nur in materieller und nicht in prozessualer Hinsicht. Der Vorgesetzte kann dem Antrag ganz oder teilweise abhelfen. Er kann ihn aber nicht so behandeln, als sei nicht das Wehrdienstgericht, sondern er um Entscheidung ersucht worden. Zumindest dann, wenn sich der Antragsteller mit der vorgenommenen Abhilfe nicht in vollem Umfang befriedigt erklärt, muß über die offengebliebenen Fragen durch das angerufene Gericht entschieden werden. Diese Entscheidung ist durch die Vorlage des Antrags an das Wehrdienstgericht herbeizuführen. Dieser Auffassung steht nicht entgegen, daß der Senat das Vorlageverfahren nach § 17 Abs. 4 WBO als ein Quasi-Vorverfahren ansieht, das dem zuständigen Vorgesetzten die Möglichkeit einräumen soll, die angefochtene Maßnahme nochmals zu überprüfen (vgl. BDHE 4, 188 f). Durch diese Möglichkeit wird der Vorgesetzte, abgesehen etwa von einem ausdrücklichen Einverständnis des Antragstellers, nicht von der Verpflichtung entbunden, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem angerufenen Gericht vorzulegen (BVerwG Beschluß vom 8. Juli 1980 - 1 WB 134/79).

Über die Kosten des Rechtsstreits ist nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (BVerwGE 46, 215).

Es ist zwar richtig, daß sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache durch die Entscheidung des BMVg vom 4. Juli 1980 vor der Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 3. April 1980 erledigt hat. Die Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist erst durch die Vorlage an den Senat mit Schreiben des BMVg vom 17. September 1980 eingetreten (BVerwGE 46, 294). Dadurch ist es aber jedenfalls noch zu einem Rechtsstreit gekommen (vgl. OLG München NJW 1979, 274 [OLG München 28.07.1978 - 15 U 1474/78]; vgl. auch BGHZ 21, 298 [BGH 14.07.1956 - III ZR 29/55]). In welchem Umfang die Rechtshängigkeit eingetreten ist, bedarf keiner Erörterung, da hier der Antragsteller und der BMVg übereinstimmend von einer Erledigung der Hauptsache ausgehen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit der nach Erledigung des Begehrens auf Rücknahme der Versetzung vom Antragsteller im Anschluß an den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. April 1980 geltend gemachte Auslagenerstattungsanspruch.

Wenn die Meinung vertreten worden ist, im Falle des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache komme eine Entscheidung nach § 20 Abs. 3 WBO nicht in Betracht, so ist hierbei von der Rechtslage nach der Verwaltungsgerichtsordnung ausgegangen worden (vgl. aber auch hier BayVGH BayVBl 1979, 618), ohne die Eigenheiten des gerichtlichen Antragsverfahrens nach der Wenrbeschwerdeordnung zu beachten.

Nach § 90 Abs. 1 VwGO wird die Streitsache im Verwaltungsstreitverfahren mit der Erhebung der Klage rechtshängig, d.h. mit dem Eingang der Klageschrift bei Gericht (§ 81 Abs. 1 VwGO). Eine zeitliche Differenz zwischen der Einreichung des Rechtsbehelfs und der Rechtshängigkeit ist nicht denkbar. Im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ist diese Differenz demgegenüber immer vorhanden. Es hieße den Grundsatz der Chancen- und Waffengleichheit verlassen (vgl. BVerwGE 46, 29, 31) [BVerwG 26.09.1972 - I WB 42/72], wollte man dem Antragsteller einseitig das Auslagenrisiko für die vom Gesetzgeber vorgeschriebene Zeitspanne zwischen der Einreichung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung und der Rechtshängigkeit aufbürden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist der bestimmende Schriftsatz, mit dem das gerichtliche Verfahren eingeleitet wird. Er entscheidet über die Zulässigkeit des verfassungsmäßig garantierten Zugangs zu einem Gericht (Art. 19 Abs. 4 GG). Für die Einhaltung der Antrags- und vor allem der Begründungsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO trägt der Antragsteller das Risiko. Kommt er den gesetzlichen Verpflichtungen nicht nach, dann wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zurückgewiesen. Daß der Antragsteller sich bereits in diesem Verfahrensstadium, wenn überhaupt, eines Bevollmächtigten bedient und damit erhöhte Auslagen auf sich nimmt, ist sinnvoll und kann ihm im nachhinein kostenmäßig nicht zum Nachteil gereichen. Die Abhilfemöglichkeit des Vorgesetzten dient nicht dazu, sein Prozeßrisiko unter fiskalischen Gesichtspunkten zu reduzieren - eine solche Auffassung wäre verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. BVerfGE 27, 391, 397) -, sondern sie dient vor allem dazu, dem Antragsteller, ohne zusätzlich ein gerichtliches Verfahren in Kauf nehmen zu müssen, Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Diese Verpflichtung hat ihre Wurzel in der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten, die ihm auch während des Verfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnung obliegt (vgl. BVerwG Beschluß vom 21. Mai 1980 - 1 WB 183/79). Wird nach Einreichung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung dem Begehren abgeholfen, dann kann der Antragsteller die Hauptsache für erledigt erklären und die Vorlage seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung an das zuständige Wehrdienstgericht verlangen, um dort die Entscheidung über die Erstattung seiner Auslagen nach § 20 Abs. 3 WBO herbeizuführen (BVerwG Beschluß vom 8. Juli 1980 - 1 WB 134/79).

2.

Die notwendigen Auslagen des Antragstellers hat der Bund zu tragen. Der BMVg hat dem Begehren des Antragstellers, ihn nicht nach H. zu versetzen, im Rahmen der Abhilfeprüfung auf Grund seines "zusätzlichen Vorbringens" voll entsprochen. Damit hat er sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben und den Antragsteller vorbehaltlos klaglos gestellt. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. April 1980 entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwG Beschlüsse vom 8. Juli 1980 - 1 WB 134/79-, vom 15. Februar 1979 - 1 WB 11/79 - und vom 20. November 1978 - 1 WB 53/78 - m.w.N.; vgl. auch BVerwG MDR 1957, 375; BayVGH BayVBl 1975, 513; OVG Lüneburg NJW 1974, 1103). Darauf, ob der Antrag vom 3. April 1980 in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg gehabt hätte - und damit auf das entsprechende Vorbringen des BMVg - kommt es im vorliegenden Fall nicht mehr an (BayVGH a.a.O.).

Es kann offenbleiben, ob im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 20 Abs. 3 WBO (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO, § 91 a ZPO) Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich sind. Soweit dagegen Kritik laut geworden ist (vgl. die Zusammenstellung bei Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 161 RdNr. 13), trifft sei den vorliegenden Fall nicht. So will das OVG Lüneburg (NJW 1974, 1102) zwar einer Behörde nicht zwingend die Verfahrenskosten anlasten, wenn sie den beschwerenden Verwaltungsakt im Rahmen einer Ermessensentscheidung aufgehoben hat; zugleich wird aber ausgeführt, daß die Behörde in dem dort entschiedenen Fall gerade nicht in der Absicht tätig geworden sei, den Kläger klaglos zu stellen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine andere Kostenverteilung dann geboten ist, wenn der Antragsteller einen für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt schuldhaft erst verspätet vorgetragen und dadurch erst nach Entstehen des Kostenanspruchs die Grundlage für die Abhilfe geschaffen hat (vgl. Eyermann/Fröhler a.a.O.). Der BMVg hat zwar behauptet, er habe von der Versetzung wegen eines "zusätzlichen Vorbringens" des Antragstellers abgesehen. Wenn er damit die - erstmals im Antrag vom 3. April 1980 vorgetragene - Erkrankung der Ehefrau gemeint haben sollte (ein weiteres "zusätzliches Vorbringen" ergibt sich aus den Akten nicht), so ist zu beachten, daß der BMVg selbst näher ausführt, daß und warum auch diese Krankheit die beabsichtigte Versetzung nicht zu einer rechtswidrigen Maßnahme gemacht hätte. Jedenfalls unter diesen Umständen gebietet es die Billigkeit nicht, von der bisherigen Rechtsprechung des Senats abzuweichen und den Antragsteller auch dann - ganz oder teilweise - mit seinen notwendigen Auslagen zu belasten, wenn der BMVg seinem Begehren voll entsprochen hat.

Jedenfalls im vorliegenden Fall entspricht es allein der Billigkeit, die notwendigen Auslagen des Antragstellers dem Bund aufzuerlegen.