Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 01.07.1980, Az.: BVerwG 1 WB 149/79

I

Der Antragsteller war Berufssoldat, zuletzt als Hauptfeldwebel und Hubschrauberführer bei der 2./Fliegende Abteilung ... in R.. Auf seinen Antrag hin wurde er mit Ablauf des 30. April 1980 aus der Bundeswehr entlassen.

Erstmals im Februar 1975 bewarb sich der Antragsteller um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Der Antrag wurde vom Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) abgelehnt, weil der Antragsteller die für das Auswahlverfahren 1975 geforderte Mindestpunktzahl nicht erreicht hatte. Auf seinen neuerlichen Antrag vom 30. Dezember 1976 hin nahm er als Wiederholer an dem Auswahlverfahren 1977 teil. Auch hier erreichte er die erforderliche Punktzahl nicht. Der Antrag wurde durch das PSABw mit Bescheid vom 27. Dezember 1977 abgelehnt. Auf seine Beschwerde hin änderte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) im Beschwerdebescheid vom 11. Juli 1978 die erreichte Punktzahl von 40 auf 42 Punkte ab, wies die Beschwerde jedoch zurück, weil die Mindestpunktzahl von 43 weiterhin nicht erreicht werde. Gegen den ihm am 20. Juli 1978 zugestellten Bescheid erhob der Antragsteller entsprechend der ihm erteilten Rechtsmittelbelehrung mit Schriftsatz vom 18. August 1978 Klage zum Verwaltungsgericht Münster, die dort am 21. August 1978, einem Montag, einging.

Die Sache wurde durch Beschluß des Verwaltungsgerichts Münster vom 29. August 1979 an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen, wo sie am 21. September 1979 einging.

Der Antragsteller hat ursprünglich beantragt,

Er hat dazu vorgetragen, die Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft. Ihm seien die Auswahlkriterien für das Verfahren nicht in ausreichendem Umfang bekanntgewesen. Die Festlegung einer Mindestpunktzahl sei als ausschließliche Grundlage für die Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft. Ältere Leistungen würden dabei im Verhältnis zum gegenwärtigen Leistungsvermögen überbewertet. Zur Bedarfdeckung sei die Festlegung einer Mindestpunktzahl überflüssig, weil in seiner Fachrichtung akuter Mangel herrsche. Es müßten fachrichtungsfremde Soldaten zu Hubschrauberführern ausgebildet werden, um den Bedarf zu decken. Seine Bewerbung habe außerdem schon deshalb nicht an der Mindestpunktzahl scheitern dürfen, weil das Nicht erreichen der vorgeschriebenen Mindestpunktzahl ausschließlich auf das relativ schlechte Abschneiden im Unteroffizierlehrgang B zurückzuführen sei und dieser Lehrgang für ihn unter wesentlich ungünstigeren Bedingungen stattgefunden habe als für andere Soldaten. Sein Lehrgang habe nur vier Wochen gedauert; in anderen Fällen habe er vier bis fünf Monate gedauert. Diejenigen Soldaten, die an dem längeren Lehrgang teilgenommen hätten, hätten die Chance gehabt, bessere Ergebnisse zu erzielen. Der Unteroffizierlehrgang B habe auch nur allgemeinmilitärischen Inhalt gehabt und sei von den Flugzeugführern nur quasi nebenbei absolviert worden. Niemand habe geglaubt, daß das Ergebnis des Lehrgangs einmal Bedeutung haben würde. Das ihm für den Lehrgang erteilte Zeugnis vom 28. September 1971 sei außerdem fehlerhaft gewesen und sei deshalb am 20. Juni 1979 aufgehoben worden. Das ihm am 20. Juni 1979 neu erteilte Zeugnis sei ebenfalls fehlerhaft. Es komme zu demselben Ergebnis wie das aufgehobene.

Nach seiner Entlassung aus der Bundeswehr hat der Antragsteller die Hauptsache für erledigt erklärt.

Er beantragt nunmehr,

Der BMVg erhebt gegen die Erledigungserklärung keine Einwendungen. Er bittet,

den Auslagenüberbürdungsantrag zurückzuweisen, weil der Antrag in der Hauptsache keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

Das Auswahlverfahren sei ermessensgerecht. Im Fall des Antragstellers sei nach den Richtlinien verfahren worden. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, die Zulassung zur Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes nicht nur am Bedarf zu orientieren. Durch den Eignungsrichtwert solle ein gewisses allgemeines Niveau der Bewerber gesichert werden. Das den Unteroffizierlehrgang B betreffende Zeugnis habe aufgehoben werden müssen, weil bei der Erstellung des Zeugnisses gegen formelle Bestimmungen verstoßen worden sei. Das neue Zeugnis sei jedoch zum selben Gesamtergebnis, nämlich ausreichend, gekommen, so daß es bei der Ablehnung des Antrags verbleiben müsse. Der Antragsteller könne sich nicht auf die Fehlerhaftigkeit des neuen Zeugnisses berufen, weil es bestandskräftig sei.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Der Antragsteller und der BMVg haben die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Senat hat daher nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (vgl. BVerwGE 46, 215, 217) [BVerwG 07.01.1974 - I WB 30/72]. Dabei sind nach einem im Prozeßrecht allgemein geltenden Grundsatz die Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags und Billigkeitserwägungen maßgebend (vgl. § 20 Abs. 1 bis 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91a ZPO).

Der Antrag, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist zurückzuweisen, weil der ursprüngliche Antrag in der Hauptsache keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

a)

Die Verweisung der Sache durch das Verwaltungsgericht Münster an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - (§ 41 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 VwGO) ist für den Senat bindend (§ 23 Abs. 7, § 18 Abs. 3 Satz 2 WBO). Damit ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben.

b)

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§§ 21, 17 WBO) war auch im übrigen zulässig. Die Frist zur Einlegung (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) war gewahrt. Der Antragsteller war durch einen unabwendbaren Zufall gehindert, den Antrag binnen zwei Wochen nach der Zustellung des Beschwerdebescheids des BMVg bei diesem einzureichen, weil ihm eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist (§ 7 Abs. 2 WBO). Der Antragsteller hat die Klage beim Verwaltungsgericht innerhalb eines Monats erhoben. Mit der Einreichung der Klage ist der Antrag rechtshängig geworden. Bis zu diesem Zeitpunkt war das Hindernis, das der Einhaltung der Antragsfrist entgegenstand, nämlich die falsche Rechtsmittelbelehrung, noch nicht beseitigt (BVerG Beschluß vom 21. Mai 1980 - 1 WB 183/79).

c)

Der Antrag war jedoch - wie die im vorliegenden Verfahren gebotene summarische Prüfung der Erfolgsaussicht ergibt - unbegründet.

Der Senat hat bereits die sogenannte zweite Übergangsregelung für die Zulassung von Portepee-Unteroffizieren zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes auf Grund der Erlasse des BMVg vom 30. September 1969 und des Inspekteurs des Heeres vom 20. Mai 1970 und die sogenannte Normalregelung I auf Grund der Erlasse des BMVg vom 27. Februar 1970 und des Inspekteurs des Heeres vom 25. August 1971 für rechtmäßig angesehen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 26. September 1972 - 1 WB 87/72 - und vom 27. November 1974 - 1 WB 91/73). In beiden Auswahlverfahren waren für die Auswahl nicht nur das im Zeitpunkt der Antragstellung vorhandene Leistungsvermögen, sondern auch frühere Leistungen, insbesondere das Ergebnis der Feldwebelprüfung, maßgebend. Für den auf den Antragsteller anzuwendenden Erlaß des Inspekteurs des Heeres vom 14. Februar 1973, der ebenfalls die Feldwebelprüfung als Auswahlkriterium heranzieht, gilt insoweit nichts anderes. Der Einwand des Antragstellers, bei der Auswahl werde zu Unrecht auf längere Zeit zurückliegende Leistungen abgestellt, verfängt demnach nicht.

Der weitere Einwand des Antragstellers, das Auswahlverfahren gehe am vorhandenen Bedarf vorbei, greift ebenfalls nicht durch. Dem BMVg ist es nicht verwehrt, durch die Festlegung einer Eignungsreihenfolge Bewerber auch dann von der Zulassung zur Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes auszuschließen, wenn für eine bestimmte Fachrichtung der Bedarf aus dem Kreis der Bewerber der Fachrichtung selbst nicht gedeckt werden kann.

Der Antragsteller kann sich, nicht mit Erfolg darauf berufen, das Zeugnis über seinen Unteroffizierlehrgang B sei fehlerhaft; das relativ schlechte Abschneiden dürfe ihm nicht angelastet werden. Der Antragsteller hat nach dem Akteninhalt weder das ursprüngliche Zeugnis aus dem Jahr 1971 noch das am 20. Juni 1979 neu erteilte und ihm jedenfalls vor dem 29. Juni 1979 eröffnete Zeugnis rechtzeitig angefochten. Der Antragsteller hat hier erstmals mit Schriftsatz vom 18. Dezember 1979 Einwände gegen das Zeugnis erhoben. In diesem Zeitpunkt war von der Bestandskraft auch des neuen Zeugnisses auszugehen. Auf Grund der gleich gebliebenen Endnote war der BMVg nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren erneut durchzuführen. Der Antragsteller muß es hinnehmen, wenn heute der Bewertung des Feldwebellehrganges eine Bedeutung beigemessen wird, die ihm angeblich im Jahre 1971 - damals lief allerdings bereits die Normalregelung I - nicht bewußt sein konnte. Es entspricht dem Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, von Teilnehmern an einem Aufstiegslehrgang auch dann beste Vorbereitung und Anstrengung zu erwarten, wenn für die Erreichung des Lehrgangsziels das Bestehen des Lehrgangs als solches genügt (BVerwG Beschluß vom 26. September 1972, a.a.O.).

Der Antragsteller ist auch nicht durch die Auswertung des Ergebnisses des Unteroffizierlehrgangs B im Verhältnis zu Soldaten ungleich behandelt worden, bei denen die Feldwebelprüfung nach einem anderen System bewertet worden ist. Die insoweit von dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz gegen den Umrechnungsschlüssel des Erlasses vom 25. August 1971 in dem Urteil vom 25. Mai 1977 - 2A 7/76 - erhobenen Bedenken treffen auf den Fall des Antragstellers nicht zu, weil dieser zu denjenigen Bewerbern gehört, die den Laufbahnlehrgang erst nach dem 1. Januar 1970 absolviert haben.

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Antrags auf Zulassung zur Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes ergeben sich demnach nicht. Der ursprüngliche Antrag in der Hauptsache wäre deshalb zurückgewiesen worden. Bei dieser Sachlage kommt eine Auslagenüberbürdung auf den Bund, was das Verfahren vor dem Senat angeht, nicht in Betracht.

2.

Soweit durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts Münster zusätzliche Kosten und Auslagen entstanden sind, hat der Senat hierüber nach § 155 Abs. 4 VwGO zu entscheiden; dabei sind die Kostenvorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden (BVerwGE 43, 193, 194) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. Diese Kosten und Auslagen hat der Bund in vollem Umfang zu tragen. Denn der BMVg hat durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung die Anrufung des Verwaltungsgerichts und damit die von diesem Gericht möglicherweise zusätzlich entstandenen Kosten und Auslagen verursacht. Erteilt ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen eine Rechtsmittelbelehrung, dann gebietet es schon die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), daß er stets für deren Richtigkeit unabhängig von der Frage des Verschuldens einzutreten hat. Ruft ein Soldat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ein unzuständiges Gericht an, so dürfen ihm die dadurch veranlaßten zusätzlichen Kosten und Auslagen nicht zur Last fallen (vgl. BVerwG Beschluß vom 21. Mai 1980 - 1 WB 183/79).