I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit endet am 30. Juni 1983. Im August 1974 bewarb er sich um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes. Im September 1974 wurde er mit "3 B" beurteilt, im Oktober 1974 wurde die Übernahme in die Offizierslaufbahn von seinen Vorgesetzten besonders befürwortet. Die Offizierbewerberprüfzentrale beim Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) hielt ihn im Januar 1975 zum Offizieranwärter (OA) "knapp geeignet".

Nachdem der Antragsteller den Auswahllehrgang im März 1975 mit der Gesamtnote "ausreichend" bestanden hatte, wurde er im Mai 1975 als OA in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zugelassen und anschließend zum Erwerb der erforderlichen Bildungsvoraussetzungen zur Bildungsförderungskompanie nach München versetzt.

Er nahm dort an den Lehrvorhaben der Bundeswehrfachschule zum Erwerb der "Fachhochschulreife/Sozialpädagogik" teil. Dieser Lehrgang sollte ursprünglich zwei Schulhalbjahre dauern. Das erste Studienhalbjahr beendete der Antragsteller mit befriedigendem Erfolg. Den ersten Teil der Abschlußprüfung des zweiten Halbjahres schloß er dagegen so schlecht ab, daß er die weitere Prüfung wegen psychischer Überforderung abbrach. Die Prüfung galt demnach als nicht bestanden. Er erhielt jedoch auf Grund der vorwiegend krankheitshalber entschuldigten Versäumnisse die Genehmigung, die Klasse zu wiederholen und an einem weiteren Schulhalbjahr teilzunehmen.

Am 15. November 1976 teilte der Direktor der Bundeswehrfachschule dem Kompaniechef der Bildungsförderungskompanie fernmündlich mit, daß der Antragsteller im laufenden Schulhalbjahr seit, dem 22. Juni 1976 über 100 Schulstunden unentschuldigt ferngeblieben und am 13. November 1976 zu einem eigens für ihn angesetzten Referat in dem Schulfach "Physik" nicht erschienen sei. Der Antragsteller wurde hierzu am 16. November 1976 dienstlich vernommen. Er hat sein unentschuldigt es Fernbleiben zugegeben. Zu seiner Entlastung hat er ausgeführt, er habe sich im Laufe des Halbjahres zeitweilig nicht wohl gefühlt und habe dann die Schule entweder vorzeitig verlassen oder gar nicht erst besucht. Als er bemerkt habe, daß sein Fehlen nicht beanstandet wurde, habe er auch ohne besonderen Grund gefehlt. Nachdem er seine Frau zur Arbeit gebracht habe, sei er vielfach ohne deren Wissen statt zum Unterricht wieder nach Hause gefahren. Am 13. November 1976 sei er der festen Überzeugung gewesen, er würde mit dem ihm aufgegebenen Physik-Referat gar nicht aufgerufen. Ein Motiv für sein Verhalten könne er nicht angeben. Mit zunehmendem Schulbesuch habe sich bei ihm jedoch eine innere Abneigung gegen die zu oberflächliche Art des Unterrichts eingestellt. Der Zusammenhang zwischen militärischer Laufbahn und Schule sei ihm immer fraglicher geworden.

Er hat im übrigen darauf hingewiesen, daß auch andere Lehrgangsteilnehmer sehr häufig bestimmte Unterrichtsstunden nicht besucht hätten. Daß die Teilnahme am Unterricht Dienst gewesen sei, habe er aber gewußt.

Der Kompaniechef der Bildungsförderungskompanie ließ sich durch seine Vorgesetzten beraten und stellte auf fernmündliche Weisung des PSABw hierauf den folgenden Ablösungsantrag:

"Bildungsförderungskompanie Terr H	... M., den 23.11.1976
- Kompaniechef - Az: 16-05-01	K.str. 31 ...
	Tel. .../App. ...

An

Personalstammamt der Bundeswehr

- III 3 -

K. Straße ...

über

Heeresamt

- Abteilung II 3 -

B. Straße ...

... K.

Betr.:	Fähnrich K., PK: 21 ...-K-32317
	Lehrgangsteilnehmer gemäß § 33 SLV seit 23.6.1975
	hier: Antrag auf Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere
Vorg.:	Fernschreiben MsgNr. 914, VS-Vertr., vom 17.11.1976
Anlg.:	1)	Sonderbeurteilung vom 23.11.1976
	2)	Vernehmungsniederschrift vom 16.11.1976
	3)	Bw-Fachschule M., Az: 37-04-06, vom 22.11.1976
	4)	Zeugnis der Bw-Fachschule M. vom 20.12.1975
	5)	Photokopie der Karteikarte - Zeugnisnoten -
	6)	Anhörungsvermerk vom 23.11.1976

Hiermit beantrage ich, den Fähnrich K. in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückzuführen.

Begründung:

Im ersten Schulhalbjahr des Bildungslehrgangs erreichte er bei 31 Fehlstunden einen Notendurchschnitt von 2,9.

Im zweiten Halbjahr versäumte er bereits 129 Schulstunden, beantragte - ohne Erfolg - von der Prüfung zurückgestellt zu werden und legte dann den ersten Teil der Prüfung so schlecht ab, daß er sie als 'nicht bestanden' abbrechen konnte. (Dabei waren seine Einzelnoten von 'gut' auf 'ausreichend' und 'mangelhaft' abgesunken).

In diesem 2. Semester meldete er sich häufig krank, wobei er gelegentlich von allem, oder nur vom Außendienst, aber auch von keinem Dienst befreit wurde.

K. wurde von mir einige Male ermahnt und verwarnt, doch fiel er durch sein Verhalten nicht besonders auf.

Im 3. Schulhalbjahr (ihm war eine Wiederholung der Klasse HS 2 genehmigt worden) trat er nicht besonders in Erscheinung, bis die Schule am 15.11.1976 die Kompanie von den übermäßigen Fehlstunden und seinem Fernbleiben von einem extra angesetzten Vortrag verständigte.

Da K. nicht in der Kaserne wohnt und er an den Kompaniediensten gemäß Dienstplan teilnahm, war hier sein Schulschwänzen nicht zu bemerken.

Die Schule bescheinigt jetzt K. einen genügenden Leistungsstand, doch waren seine Bildungsvoraussetzungen bei Lehrgangsbeginn besser als die vergleichbarer Mitschüler. Auch sollten Schulerfolg und intellektuelle Begabung nicht mit der generellen Eignung zum Offizier gleichgesetzt werden.

Fähnrich K.s Verhalten hat negativen Einfluß auf seine Kameraden und schadet dem Ansehen der Laufbahngruppe der Offizieranwärter gemäß § 33 SLV.

	gez. H. Major"

Die dem Schreiben beigefügte Sonderbeurteilung vom 23. November 1976 hat folgenden Wortlaut:

"Bildungsförderungskompanie TerrH	1. Ausfertigung
	2. Ausfertigung

SONDERBEURTEILUNG

Anlaß:	Antrag auf Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere gemäß § 55 Absatz 4 Soldatengesetz
für	Fähnrich K., PK: 21 ...-K-32317
	Heer/Pioniere/Offizieranwärter gemäß § 33 SLV

Lehrgangsteilnehmer am Bildungslehrgang seit 23.6.1975,

DE: 01.7.1971/SaZ 12,

Datum der letzten Beförderung: 04.6.1976

Dem Beurteilenden unterstellt seit 01.9.1975

TEXT

Fähnrich K. ist ein zurückhaltender, unauffällig wirkender Lehrgangsteilnehmer, dessen gelegentliche Nachlässigkeiten und zuweilen ungereimt wirkendes Verhalten bisher nicht besonders aus dem Rahmen fielen. Sein nun zu Tage getretenes Persönlichkeitsbild widerspricht aber in vielen Teilen den früheren Beurteilungen so stark, daß vermutet werden muß, bei K. vollzieht sich eine Fehlentwicklung oder zeitweilig überdeckte Wesenszüge treten jetzt wieder deutlicher hervor.

Trotz grundsätzlicher Gutwilligkeit und brauchbarer intellektueller Veranlagung, verbunden mit der Fähigkeit zur Selbstkritik, zeigen sich nun physische und psychische Labilität, Antriebsschwäche und Inkonsequenz so stark, daß Leistungswille, Zuverlässigkeit und Verantwortungsbewußtsein als ungenügend zu bewerten sind.

Der Eindruck seiner derzeitigen Persönlichkeit schließt eine weitere Förderung als Offizieranwärter aus.

Zusammenfassende Beurteilung:

Bewertung in der derzeitigen Dienststellung: 9 (ungenügend)

Bewertung der Gesamteignung des Beurteilten: F (Der Soldat kann nach seiner persönlichen Eignung oder seinen dienstlichen Leistungen in absehbarer Zeit nicht für eine Laufbahnförderung vorgesehen werden)

M. den 23.11.1976
	gez. H. Major u. KpChef

Eröffnung: Diese Beurteilung ist mir heute eröffnet worden.

M. den 23.11.1976
	gez. K. Fähnrich

Stellungnahme des höheren Vorgesetzten:

Fähnrich K. ist mir nicht bekannt. Die Sonderbeurteilung erscheint mir schlüssig, so daß ich ihr zustimme.

M. den 25.11.1976
	gez. Ki. Brigadegeneral und Kdr PiSchule/FSHBauT"

Der Antrag auf Rückführung sowie die Sonderbeurteilung waren dem Antragsteller am Tage, zuvor schriftlich im Entwurf ausgehändigt und am 23. November 1976 förmlich eröffnet worden; aufgefordert, sich zu der Beurteilung zu äußern, erklärte er: "Ich will mich jetzt noch nicht dazu äußern."

Der Antragsteller wurde mit Verfügung des PSABw vom 14. Dezember 1976 mit Wirkung vom 20. Dezember 1976 in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückgeführt und von der Stammdienststelle des Heeres zum gleichen Termin zur Truppe versetzt. Er erhielt so noch die Gelegenheit, den Lehrgang zur Erlangung der Fachhochschulreife - mit der Note "befriedigend" - abzuschließen.

Die Beschwerde des Antragstellers vom 28. Dezember 1976 gegen die Verfügung des PSABw vom 14. Dezember 1976 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit seiner Entscheidung vom 27. April 1977 als unbegründet zurück, die dem Antragsteller am 2. Mai 1977 mit folgender Rechtsmittelbelehrung ausgehändigt wurde:

"Sie haben die Möglichkeit, gegen diesen Bescheid innerhalb eines Monats nach Aushändigung Anfechtungsklage vor dem Bayer. Verwaltungsgericht ... M., T.str. 40,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu erheben;, die Klage ist gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesminister der Verteidigung, Bonn, Postfach 161, zu richten. Wird die Klage schriftlich erhoben, muß sie innerhalb der Monatsfrist beim Gericht eingegangen sein. Die Klageschrift soll einen bestimmten Antrag enthalten. Die Anfechtungspunkte und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden."

Mit Schriftsatz vom 31. Mai 1977 erhob der Antragsteller daraufhin am 1. Juni 1977 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München (M 154 XII 77) Klage mit dem Antrag,

Das Verwaltungsgericht hat am 26. September 1978 beschlossen, von dem anhängigen Verfahren das Verfahren über die dienstliche Sonderbeurteilung vom 23. November 1976 abzutrennen und an das Truppendienstgericht Süd, 7. Kammer in München, zu verweisen. Bis zur Entscheidung des Truppendienstgerichts hat es das Ruhen des Verfahrens angeordnet.

Im Verfahren vor dem Truppendienstgericht Süd (S 7 BLa 1/79) hat der Antragsteller beantragt, die Sonderbeurteilung vom 23. November 1976 aufzuheben. Mit Beschluß vom 28. August 1979 hat das Truppendienstgericht diesen Antrag zurückgewiesen und in den Gründen ausgeführt, daß die Sonderbeurteilung vom 23. November 1976 rechtmäßig sei.

Durch Beschluß vom 8. Oktober 1979 hat das Verwaltungsgericht sodann auch bezüglich des nicht abgetrennten Teils des Verfahrens den Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit verneint und den Rechtsstreit unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Februar 1979 - 2 C 13.78 - an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen.

Der Antragsteller macht geltend:

Der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig. Nr. 521 der ZDv 20/7 scheide als Grundlage der Rückführung aus. Denn 1977 sei noch Nr. 1004 der ZDv 20/6 anzuwenden gewesen. Im Gegensatz zu dieser Vorschrift sei dem Antragsteller die Ablösung vom Lehrgang nicht eröffnet worden. Die Rückführung beruhe auf der Sonderbeurteilung (vom 23. November 1976). Diese. Beurteilung weise in Form und Inhalt Fehler auf. Zunächst habe sie wegen Nr. 108 b der ZDv 20/6 nicht formlos erstellt werden dürfen. Nur so sei das Gesamturteil "9 F" möglich geworden.

Dieses Urteil stehe in krassem Gegensatz zu seinen hier allein maßgeblichen schulischen Leistungen; mit einem Notenmittel von 2,7 habe er einen erheblich über dem Durchschnitt liegenden Fachhochschulabschluß erreicht.

Die Sonderbeurteilung, die auf einem Persönlichkeitsbezogenen, wertenden Urteil des Vorgesetzten, Major H., beruhe, sei von diesem erstellt worden, ohne daß er ihn, den Antragsteller, gekannt habe. Trotzdem seien darin persönliche, von anderen nicht nachvollziehbare Eindrücke von seiner Gesamtpersönlichkeit wiedergegeben.

Allein darauf, daß er - wie andere Lehrgangsteilnehmer auch - dem Unterricht mehrfach ferngeblieben sei, ohne daß sich das auf seine Leistungen ausgewirkt habe, könne weder die schlechte Beurteilung noch die Rückführung gestützt werden, zumal dieses Verhalten niemals abgemahnt worden sei.

Der Antragsteller ist der Auffassung, er sei daher nach wie vor für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes qualifiziert. Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der angefochtene, auf § 5 Abs. 3 Satz 3 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) i.V.m. Nr. 521 der ZDv 20/7 beruhende Bescheid sei rechtmäßig. Denn im Verlaufe der Ausbildung habe sich herausgestellt, daß der Antragsteller zum Offizier nicht geeignet sei. Das festgestellte Fehlverhalten des Antragstellers habe seine mangelnde Qualifikation zum Offizier erkennen lassen. Das ergebe sich aus der Sonderbeurteilung vom 23. November 1976. Das Truppendienstgericht habe rechtskräftig festgestellt, daß diese Beurteilung rechtmäßig sei.

Auch die 1977 noch gültige Nr. 1004 der ZDv 20/6 sei nicht verletzt worden. Hiernach habe ein Lehrgangsteilnehmer nur dann wegen mangelnder Eignung oder Leistung von einem Lehrgang abgelöst werden können, wenn ihm die Gründe für die Ablösung zuvor eröffnet worden seien. Diese Vorschrift sei aber hier deshalb nicht anwendbar gewesen, weil der Antragsteller zu keiner Zeit von dem Fachhochschulreifelehrgang "Sozialpädagogik" abgelöst worden sei, an diesem vielmehr sogar bis zur erfolgreichen Beendigung der Fachhochschulreifeprüfung habe teilnehmen dürfen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen. Außerdem nimmt der Senat auf den Beschluß des Truppendienstgerichts Süd vom 28. August 1979 - s 7 BLa 1/79 - Bezug.

II

1.

Die Verweisung der Sache durch das Bayerische Verwaltungsgericht München an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - (§ 41 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 VwGO) ist für den Senat bindend (§ 23 Abs. 7, § 18 Abs. 3 Satz 2 WBO). Damit ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben.

2.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§§ 21, 17 WBO), ist zulässig. Die Frist zur Einlegung (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) ist gewahrt.

Der Antragsteller war durch einen unabwendbaren Zufall gehindert, den Antrag binnen zwei Wochen nach der am 2. Mai 1977 erfolgten Zustellung des angefochtenen Bescheides des BMVg vom 27. April 1977 bei diesem einzureichen, weil ihm eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist (§ 7 Abs. 2 WBO).

Dadurch ist der Antragsteller veranlaßt worden, seinen Antrag in der Form der Klage beim Verwaltungsgericht (statt beim BMVg) und unter Ausnutzung der in § 74 VwGO gegebenen Monatsfrist einzureichen. Mit der Verweisung richtet sich das Verfahren zwar grundsätzlich nach dem Prozeßrecht der Gerichtsbarkeit, dem das Gericht angehört, an das verwiesen worden ist (BVerwG DVBl 1967, 854; Redeker/von Oertzen, VwGO 6. Aufl. § 41 RdNr. 8 m.w.N.). Bezüglich der Fristen und der materiellen Wirkung der Rechtshängigkeit muß der Antragsteller jedoch so gestellt werden, als hätte er den Antrag von Anfang an bei der richtigen Stelle, also dem BMVg, eingereicht. Das ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 41 Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO (vgl. auch Eyermann/Fröhler, VwGO 7. Aufl. § 41 RdNr. 18).

Mit der Einreichung der Klage, also am 1. Juni 1977, ist der Antrag somit rechtshängig geworden. Bis zu diesem Zeitpunkt war das Hindernis, das der Einhaltung der Antragsfrist entgegenstand, nämlich die falsche Rechtsmittelbelehrung, noch nicht beseitigt (§ 7 Abs. 1 WBO).

3.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung ist nicht rechtswidrig.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 SLV werden Offizieranwärter, die als Unteroffiziere zu einer Laufbahn der Offiziere zugelassen worden sind, in ihre bisherige Laufbahn zurückgeführt, wenn sich herausstellt, daß sie sich nicht zum Offizier eignen. Der Begriff der mangelnden Eignung ist hier - ebenso wie bei entsprechenden Begriffen im Beamtenrecht - als ein sogenannter "unbestimmter Rechtsbegriff wertenden Inhalts" aufzufassen. Da die Feststellung der Eignung in erster Linie von den spezifischen Anforderungen des Dienstes abhängt, können nur die militärischen Vorgesetzten sachverständig und zuverlässig beurteilen, ob der Soldat diesen Anforderungen entspricht. Diese Beurteilung ist ein Akt wertender Erkenntnis des Vorgesetzten, nicht eine reine Subsumtion des Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift; sie ist den Prüfungsentscheidungen und den pädagogischen Wertungen verwandt, bei denen der zuständigen Stelle Betätigungsfreiheit in einem sogenannten Beurteilungsspielraum zuerkannt ist. Die Gerichte müssen sich infolgedessen auf die Prüfung beschränken, ob der Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff und den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei betätigen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dagegen können die fachlichen Erwägungen, die zu der Beurteilung geführt haben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein (vgl. BVerwG NJW 1961, 1942 zu § 55 Abs. 4 SG; Scherer, SG 5. Aufl. § 46 RdNr. 7).

Die in diesen Grenzen zulässige Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung hat keinen Rechtsfehler ergeben. Insbesondere ist es nicht sachwidrig, wenn der BMVg auch während des Bildungslehrgangs an der Bundeswehrfachhochschule (Nr. 516 der ZDv 20/7) feststellt, daß sich ein Offizieranwärter nicht zum Offizier eignet und aus dieser Feststellung die in § 5 Abs. 3 Satz 2 SLV vorgesehene Folgerung zieht. Es kann, auch keine Rede davon sein, daß der BMVg, wie der Antragsteller offenbar meint, bei der Beurteilung seines (unstreitigen) Fehlverhaltens in bezug auf die Eignung zum Offizier allgemeingültige Wertmaßstäbe verletzt hat. Die Teilnahme am Bildungslehrgang an der Bundeswehrfachschule ist für den Soldaten Dienst; er ist verpflichtet, an allen festgesetzten Unterrichtsstunden teilzunehmen (BVerwGE 46, 361, 367 f) [BVerwG 14.01.1975 - I WB 62/74]. Der Antragsteller wußte das. Er hatte außerdem Grund, die Anwesenheitspflicht im dritten Studienhalbjahr besonders ernst zu nehmen. Denn bereits im zweiten Studienhalbjahr hatte er 129 Schulstunden versäumt und deshalb diesen Ausbildungsabschnitt nicht erfolgreich abschließen können. Er war deshalb auch von seinem Disziplinarvorgesetzten ermahnt und verwarnt worden. Wenn er im dritten Studienhalbjahr gleichwohl unentschuldigt ferngeblieben und sogar zu einem eigens für ihn angesetzten Referatstermin nicht erschienen ist, ohne dafür einen einleuchtenden Grund angeben zu können, dann läßt ein solches Fehlverhalten sehr wohl den naheliegenden Schluß zu, daß hier, grundlegende charakterliche Mängel des Antragstellers zum Vorschein gekommen sind, die einer Eignung zum Offizier endgültig entgegenstehen. Diese Feststellung steht nicht, wie der Antragsteller meint, in Widerspruch zu seinen mindestens ausreichenden schulischen Leistungen bis zum November 1976 und dem überdurchschnittlichen Abschluß des gesamten Förderlehrgangs. Schulerfolg und intellektuelle Begabung schließen charakterliche Eignungsmängel nicht aus.

Der Rückführungsbescheid (§ 5 Abs. 3 Satz 3 SLV) begegnet auch im übrigen keinen Bedenken. Daß der BMVg die Maßnahme zusätzlich auf Nr. 521 n.F. der ZDv 20/7 stützt, die 1976 noch nicht galt, ist ohne Bedeutung. Der maßgebliche Satz 1 dieser im März 1977 neu in die Vorschrift eingefügten Bestimmung lautet:

"Offizieranwärter, bei denen sich im Verlauf der Ausbildung herausstellt, daß sie sich nicht zum Offizier eignen, werden nach § 5 Abs. 3 SLV in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückgeführt."

Die Vorschrift enthält also gegenüber § 5 Abs. 3 Satz 3 SLV keine einschränkenden Voraussetzungen.

Der angefochtene Bescheid entnimmt das zur Nichteignung führende Fehlverhalten der Sonderbeurteilung vom 23. November 1976. Ob in diesem Fall eine Sonderbeurteilung als Voraussetzung für eine Maßnahme nach § 5 Abs. 3 Satz 3 SLVüberhaupt, erforderlich war (vgl. Nr. 109 (a) ZDv 20/6), kann offenbleiben.

Denn die Angriffe des Antragstellers gegen diese Beurteilung scheitern schon daran, daß deren Rechtmäßigkeit nach dem Beschluß des Truppendienstgerichts Süd vom 28. August 1979 für den Senat bindend feststeht.

Schließlich ist auch Nr. 1004 a.F. der ZDv 20/6 nicht verletzt. Die Vorschrift hatte im November 1976 folgenden Wortlaut:

"1004. Vorschläge zur Ablösung von Lehrgängen

Wird es erforderlich, einen Soldaten wegen mangeln der Eignung oder Leistung von einem Lehrgang abzulösen oder aus einem Ausbildungsabschnitt herauszunehmen, ist diese Personalmaßnahme der zuständigen personalbearbeitenden Stelle unter Darlegung der Gründe vorzuschlagen. Die Gründe sind dem Betroffenen zu eröffnen.

Der Betroffene hat auch in diesen Fällen das Recht, eine Gegenvorstellung zu erheben (Nr. 164). Enthält der Ablösungsvorschlag ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art, ist der Soldat anzuhören (Nr. 154-158)."

Die hier festgelegte Eröffnungs- und Anhörungspflicht gegenüber dem von der beabsichtigten Maßnahme betroffenen Soldaten kann nicht ohne weiteres, wie der BMVg meint, schon im Hinblick darauf verneint werden, daß der Antragsteller nicht vom Bildungslehrgang abgelöst worden ist. Auch bei ähnlich einschneidenden Maßnahmen soll dem davon betroffenen Soldaten vor der Entscheidung davon Kenntnis und damit Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. So fordert auch der im Verwaltungsverfahrensrecht entsprechend anzuwendende Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in der Regel, daß dem Betroffenen eine Äußerung ermöglicht wird, bevor eine später nicht mehr rückgängig zu machende Maßnahme vollzogen wird (BVerwG NJW 1976, 588 m.w.N.; vgl. auch § 28 VwVfG). Nr. 109 der ZDv 20/6 in der ab 31. Juli 1978 gültigen Fassung - mit der die bisherige Nr. 1004 ersetzt wurde - bestätigt diese Auffassung:

"109.

(a)

Wird es erforderlich, einen Soldaten wegen mangelnder Eignung oder Leistung

von einem Dienstposten oder einem Lehrgang vorzeitig zu versetzen oder seine Kommandierung aufzuheben (Ablösung),

aus einem Ausbildungsabschnitt herauszunehmen,

von einer Förderung zurückzustellen,

einen Offizier-Anwärter zu entlassen oder

einen Offizier- oder Unteroffizier-Anwärter in eine niedrigere Laufbahngruppe zurückzuführen,

ist dies der zuständigen personalbearbeitenden Stelle unter Darlegung der Gründe vorzuschlagen. Die Gründe sind dem Betroffenen zu eröffnen (Nr. 159-162). Die Vorschriften über die Anhörung sind zu beachten (Nr. 154-158). Eine Sonderbeurteilung unterbleibt in diesen Fällen.

(b)

Der Betroffene hat auch in diesen fällen das Recht, eine Gegenvorstellung zu erheben (Nr. 164)."

Der Ablösungsantrag (Antrag auf Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere) vom 23. November 1976 ist dem Antragsteller, wie sich aus dem Beschluß des Truppendienstgerichts Süd vom 28. August 1979 ergibt, am 22. November 1976 im Entwurf ausgehändigt und am 23. November 1976 förmlich eröffnet worden. Unabhängig davon ergibt sich die nach Nr. 1004 a.F. ZDv 20/6 erforderliche Beteiligung des Antragstellers auch daraus, daß bereits die Sonderbeurteilung vom 23. November 1976 - deren Eröffnung ihm gegenüber er zugibt - den Anlaß der Beurteilung wie folgt bezeichnet:

"Antrag auf Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere gemäß § 55 Abs. 4 SG"

und daß er zu den ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art im Ablösungsantrag am 16. November 1976 eingehend vernommen worden ist.

Der Antrag war danach zurückzuweisen.

4.

für eine Belastung des Antragstellers mit Kosten des Verfahrens vor dem Wehrdienstsenat besteht kein Anlaß, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.

Soweit durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts Kosten und zusätzliche Auslagen entstanden sind, hat der Senat hierüber nach § 155 Abs. 4 VwGO zu entscheiden; dabei sind die Kostenvorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden (BVerwGE 43, 193, 194) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. Diese Kosten und Auslagen hat der Bund in vollem Umfang zu tragen. Denn der BMVg hat durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung die Anrufung des Verwaltungsgerichts und damit die vor diesem Gericht möglicherweise zusätzlich entstandenen Kosten und Auslagen verursacht.

Ob sich die Überbürdung der Kosten und Auslagen aus einer entsprechenden Anwendung des § 155 Abs. 5 VwGO rechtfertigen läßt (vgl. dazu BVerwG Beschlüsse vom 14. Januar 1974 - 1 WB 68/73 - und vom 16. November 1976 - 1 WB 75/75), kann dahinstehen. Gegen eine Anwendung der Vorschrift spricht, daß eine Verletzung der Pflicht des BMVg zur sachgemäßen und sorgfältigen Prozeßführung nicht ohne weiteres erkennbar ist. Denn zumindest bis zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Februar 1978 - 2 C 13.78 - war die Frage, welcher Rechtsweg bei der Anfechtung von Entscheidungen über die Zulassung zu militärischen Laufbahnen gegeben sei, offen und auch in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet worden.

Erteilt ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen eine Rechtsmittelbelehrung, dann gebietet es schon die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), daß er stets für deren Richtigkeit - unabhängig von der Frage des Verschuldens - einzutreten hat. Ruft ein Soldat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ein unzuständiges Gericht an, so dürfen ihm die dadurch veranlaßten zusätzlichen Kosten nicht zur Last fallen (vgl. dazu auch Eyermann/Fröhler, VwGO 7. Aufl. § 58 RdNr. 17 und § 155 RdNr. 20 m.w.N.; Sauer, DVBl 1969, 633 [OVG Saarland 16.12.1968 - II W 32/68]; Walenta, NJW 1972, 1311 [BVerwG 25.11.1966 - VII C 35/65]).