Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 31.01.1974, Az.: BVerwG II C 36.70

II.

Soweit der Kläger die Revision zurückgenommen hat, nämlich hinsichtlich des Klageantrages zu 3 d, ist das Verfahren gemäß § 141, § 125 Abs. 2, § 92 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen. Zusätzliche Kosten sind durch diesen Klageantrag nicht entstanden.

Im übrigen muß die Revision zurückgewiesen werden.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG - die bestimmt, daß ein Beamter, der bei der Ausübung einer Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes Einrichtungen und Material seines Dienstherrn oder die Arbeitskraft anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes in Anspruch nimmt, hierfür ein Entgelt zu entrichten hat, das auch in einem Hundertsatz der aus der Nebentätigkeit bezogenen Vergütung bemessen werden kann - biete eine ausreichende Rechtsgrundlage für den mit dem Klageantrag zu 1 angefochtenen Leistungsbescheid vom 23. September 1966, hält der rechtlichen Prüfung durch das Revisionsgericht stand.

Das Berufungsgericht hat angenommen, es setze sich mit dieser Auffassung in Widerspruch zu den im Urteil des erkennenden Senats vom 26. März 1970 - BVerwG II C 50.65 - (Buchholz 237.7 § 205 LBG NW Nr. 1) enthaltenen Darlegungen, soweit dort ausgeführt ist, daß die Behandlung und Betreuung der selbstzahlenden Krankenhauspatienten der I., II. und III. Pflegeklasse durch den beamteten Chefarzt eines städtischen Krankenhauses rechtlich als Tätigkeit im öffentlichen Dienst zu beurteilen sei. Der Senat stellt klar, daß ein solcher Widerspruch in Wahrheit nicht besteht. Er hat in der soeben angeführten Entscheidung unter Hinweis auf sein Urteil vom 7. Dezember 1965 - BVerwG II C 95.63 - (ZBR 1967, 83) und seinen Beschluß vom 13. Oktober 1967 - BVerwG II B 46.67 - dargelegt, daß sich der dienstliche Aufgabenkreis des beamteten Chefarztes in erster Linie nach den vom Dienstherrn kraft seiner Organisationsgewalt festgelegten Anstellungsbedingungen bestimmt. Daraus folgt, daß der Dienstherr - soweit es an entgegenstehenden gesetzlichen Vorschriften fehlt - nicht gehindert sein kann, kraft seiner Organisationsgewalt dem Hauptamt des Chefarztes eines Krankenhauses nur einen bestimmten Teil der erforderlich werdenden ärztlichen Tätigkeit zuzuweisen und den weiteren Teil entweder zum Inhalt eines dem Chefarzt übertragenen Nebenamtes (im öffentlichen Dienst) oder zum Inhalt einer von dem Chefarzt außerhalb des öffentlichen Dienstes verrichteten Nebentätigkeit zu machen. In dem durch das Urteil des Senats vom 26. März 1970 entschiedenen Fall nötigten die Anstellungsbedingungen in der durch das Berufungsgericht vorgenommenen - und der rechtlichen Prüfung durch das Revisionsgericht weitgehend entzogenen - Auslegung zu der Auffassung, daß dem dortigen Kläger die ärztliche Behandlung der selbstzahlenden Patienten der I., II. und III. Pflegeklasse als Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst zugewiesen wurde. Im vorliegenden Fall rechtfertigen die gemäß § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme einer anderweitigen Ausgestaltung der rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien. Das Berufungsgericht hat nämlich (S. 27 der Urteilsausfertigung) festgestellt, daß der Beklagte in Nr. 5 des Erlasses des Hessischen Kultusministers vom 7. April 1966 den Klinikdirektoren und mithin auch dem Kläger die Behandlung der stationären Privatpatienten als "private Nebentätigkeit" genehmigt habe und daß beide Parteien von einer Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes ausgegangen seien. Unter diesen Umständen begegnet der von dem Berufungsgericht im vorliegenden Falle gezogene Schluß, daß die persönliche Behandlung der Privatpatienten durch den Kläger rechtlich als eine außerhalb des öffentlichen Dienstes liegende Nebentätigkeit zu beurteilen sei, mangels eines entgegenstehenden Rechtssatzes keinen durchgreifenden Bedenken, zumal zwischen der zum Hauptamt des Klinikdirektors gehörenden Oberaufsicht über die ärztliche Behandlung sämtlicher Patienten unter Einschluß intensiveren persönlichen Einsatzes bei der Behandlung schwieriger Krankheitsfälle einerseits und der vom Klinikdirektor persönlich vorgenommenen Behandlung aller Privatpatienten andererseits eine Unterscheidung - wenn auch, wie das Berufungsgericht meint, nicht ohne Schwierigkeiten - möglich ist.

Gegen die Anwendbarkeit des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG auf den Kläger wendet die Revision sich zu Unrecht mit dem Vorbringen, bei den Berufungsverhandlungen, die der Einstellung des Klägers in den Hessischen Landesdienst vorausgingen, sei zwar ausdrücklich von dem Recht zur Eigenliquidation bei Privatpatienten, nicht jedoch von der hier in Rede stehenden Pflicht zur Entrichtung eines Entgelts für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Material usw. gesprochen worden; der Beklagte verletze dadurch, daß er gleichwohl ein solches Entgelt fordere, den Rechtsgrundsatz "pacta sunt servanda". Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, daß der Kläger durch die Berufung in das Beamtenverhältnis den Rechtsstand erlangte, den das Gesetz vorsieht. Etwas anderes könnte nur dann in Betracht kommen, wenn dem Kläger - zulässigerweise - in freier Vereinbarung eine abweichende Zusicherung erteilt worden wäre. Eine Freistellung von der in § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG vorgesehenen Pflicht zur Zahlung eines Entgelts ist dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber nicht zugesichert worden. Ob Zusicherungen auch stillschweigend erteilt werden können, bedarf nicht der Klärung; denn die Wirksamkeit einer dergestalt erteilten Zusicherung hätte im vorliegenden Fall jedenfalls an der zwingenden, also auch gegenüber dem Kläger unabdingbaren Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG scheitern müssen, wie noch darzulegen sein wird. Schon deshalb geht auch die an den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 1973 (BVerfGE 35, 23) anknüpfende Erwägung der Revision fehl, daß den Hochschullehrern die weiteren Bezüge, die ihnen herkömmlicherweise nach Gesetz oder besonderer Vereinbarung zustehen, zu belassen seien.

Der Hinweis der Revision, daß der erkennende Senat selbst in dem schon erwähnten Urteil vom 26. März 1970 - BVerwG II C 50.65 - zur Rechtfertigung der Pflicht zur Zahlung eines Entgelts für die Inanspruchnahme von Einrichtungen des Krankenhauses eine Vereinbarung gefordert hat, verkennt, daß in jener - die Rechtslage der beamteten Chefärzte im Land Nordrhein-Westfalen, die nicht Hochschullehrer sind, für die Zeit bis zum 31. Mai 1962 klärenden - Entscheidung gerade nicht von einer ausreichenden gesetzlichen oder gesetzesvertretenden Grundlage für diese Entgeltpflicht ausgegangen werden konnte, und zwar deshalb nicht, weil es an deren ordnungsgemäßer Verkündung mangelte.

Daß die in § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG geregelte Entgeltpflicht bei den Berufungsverhandlungen mit dem Kläger nicht ausdrücklich erwähnt wurde, kann zugunsten der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ins Feld geführt werden. Um die Versagung von Vertrauensschutz zu begründen, bedarf es nicht des im angefochtenen Urteil (S. 29 der Ausfertigung) enthaltenen Hinweises darauf, daß diese Entgeltpflicht keineswegs ein rechtliches Novum darstellte, in Hessen vielmehr bereits in der Ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Rechtsstellung der Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst des Landes Hessen vom 21. Juni 1950 (GVBl. S. 110) geregelt war; dieser Hinweis könnte übrigens auf die Nr. 2 Abs. 1 und die Nr. 8 der die Nebentätigkeit der Hochschullehrer regelnden - vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang angeführten - Verordnung vom 18. April 1939 (RGBl. I S. 797) ausgedehnt werden (vgl. BGHZ 7, 1 [BGH 19.06.1952 - III ZR 147/50] [6]). Selbst wenn der Kläger auf die Freistellung von jeglicher Entgeltpflicht vertraut haben und wenn ferner dieses Vertrauen auch schutzwürdig gewesen sein sollte, so könnte davon ausgehend doch allenfalls der Ersatz eines dem Kläger entstandenen Vertrauensschadens in Betracht kommen; einen solchen macht die Revision selbst nicht geltend. Nur im Hinblick auf den - hier nicht geforderten - Ersatz des Vertrauensschadens könnte auch das weitere Revisionsvorbringen erheblich sein, wegen der Unterlassung des Hinweises auf die Entgeltpflicht müsse der Beklagte sich den Vorwurf einer "culpa in contrahendo" machen lassen.

Fehl geht ferner das Revisionsvorbringen, die Ermächtigung des § 81 Abs. 2 HBG genüge nicht Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, der fordert, daß "Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden". Die Ermächtigung des § 81 Abs. 2 HBG bezieht sich auf eine Rechtsverordnung, die regelt, ob und inwieweit ein Beamter eine Vergütung abzuführen hat, die er für eine auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung seines Dienstvorgesetzten übernommene Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes oder für eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst erhalten hat. Um die Pflicht zur Abführung eines Teiles der aus Nebentätigkeit erhaltenen Vergütung geht es, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, im vorliegenden Fall aber nicht. Schon deshalb kann die Revision sich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Senats berufen, die sich mit der Pflicht zur Abführung der erwähnten Vergütung befaßt sowie mit der Frage, welchen Anforderungen im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ein Gesetz genügen muß, das zum Erlaß einer Rechtsverordnung über Grund und Höhe dieser Pflicht ermächtigt (vgl. Beschlüsse vom 19. März 1970 - BVerwG II C 87.65 - [ZBR 1970, 184; DVBl. 1970, 676] und - BVerwG II C 28.66 -, ferner BVerwGE 35, 201 und BVerwGE 41, 316). Eine ganz andere Frage ist, ob die Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG die nach rechtsstaatlichen Grundsätzen (Art. 20 Abs. 3 GG) zu fordernde Klarheit und Bestimmtheit aufweist; hierzu wird gesondert Stellung zu nehmen sein.

Die Revision kann auch nicht mit dem Vorbringen Erfolg haben, es sei nicht der Kläger, sondern der Patient, der - im Sinne des § 81 Abs. 1 Satz 1 HBG - Einrichtungen und Material des Dienstherrn sowie die Arbeitskraft anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes "in Anspruch nehme"; der Patient werde nämlich nach Maßgabe bestimmter Gebührenordnungen für diese Inanspruchnahme belastet. Soweit die Revision damit sagen will, die von dem Kläger geforderte Zahlung eines Nutzungsentgelts laufe auf eine Doppelbezahlung - durch den Patienten und den Klinikdirektor - hinaus und sei deshalb unzulässig, wird auch hierzu im Rahmen der zu Art. 20 Abs. 3 GG gebotenen Darlegungen Stellung genommen werden. Falls die Revision damit ferner geltend machen will, der Patient habe auf Grund der zwischen ihm und dem Träger der Klinik begründeten Rechtsbeziehungen ein Recht, die in Rede stehenden Einrichtungen und Materialien sowie das Personal der Klinik "in Anspruch zu nehmen", so daß der behandelnde Klinikdirektor - hier der Kläger - schon deshalb nicht von der Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG betroffen werde, so würde sie verkennen, daß es angesichts des Wesens der dem Kläger abgeforderten Leistung - nämlich angesichts dessen, daß es um ein Nutzungsentgelt geht - hier nicht darauf ankommen kann, wie im Einzelfall die Rechtsbeziehungen zwischen dem Patienten und dem Träger der Klinik geregelt wurden. Insbesondere könnte der - zwar haftungsrechtlich bedeutsamen - Unterschiedlichkeit der Gestaltung der Krankenhausaufnahmeverträge (vgl. hierzu Uhlenbrock, NJW 1964, 431) in dem hier erheblichen rechtlichen Zusammenhang keine Bedeutung beigemessen werden. Denn jedenfalls nutzt der Klinikdirektor, soweit er die stationär aufgenommenen Privatpatienten persönlich behandelt und hierfür liquidiert, wirtschaftlich die Einrichtungen und das Material des Dienstherrn sowie die Arbeitskraft anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes; erst diese Nutzungsmöglichkeit macht die stationäre Behandlung und die Eigenliquidation dafür überhaupt möglich. Die - von den Rechtsbeziehungen zwischen Patient und Klinik nicht berührte - Nutzung ist es, die durch das Entgelt des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG abgegolten werden soll.

Der Senat vermag der Revision auch nicht in der Meinung beizupflichten, die Einordnung von "privatärztlicher" Tätigkeit der Hochschullehrer der Medizin in die genehmigungs- und gebührenabhängige Ordnung der Nebentätigkeit vertrage sich nicht mit der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG garantierten Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre. Dieses Vorbringen ist schon im Ausgangspunkt unzutreffend; der Kläger betreibt, auch soweit er eine Nebenbeschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes ausübt, nicht im Sinne der Tätigkeit eines freiberuflichen Arztes eine "privatärztliche Tätigkeit", die in keiner Beziehung zu seiner öffentlich-rechtlichen Funktion stände. Er hat entgegen dem Revisionsvorbringen keinen "Doppelstatus"; er ist nicht als beamteter Hochschullehrer und Klinikdirektor einerseits und zugleich als Freiberufler andererseits anzusehen.

Der Senat hat schon in seinem Urteil vom 26. März 1970 (Buchholz a.a.O. S. 7) in bezug auf einen beamteten Chefarzt, der allerdings nicht zugleich Hochschullehrer war, einen solchen Doppelstatus verneint, und zwar unabhängig davon, ob die genehmigte Nebentätigkeit des Chefarztes sich als eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst oder außerhalb desselben darstellt. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluß vom 23. Juli 1963 (BVerfGE 16, 286 [294]) gegen die Annahme eines solchen Doppelstatus "erhebliche Bedenken" geäußert, allerdings dazu nicht abschließend Stellung zu nehmen brauchen. Durch diesen Beschluß sieht der erkennende Senat sich in seiner Auffassung angesichts des Umstandes bestärkt, daß das Bundesverfassungsgericht von der hier in Rede stehenden Pflicht des beamteten Chefarztes zur Zahlung eines Nutzungsentgelts wie selbstverständlich ausgeht (a.a.O. S. 295).

Die Tatsache, daß der Kläger des vorliegenden Rechtsstreits zugleich Hochschullehrer ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des Revisionsvorbringens zu Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG. Denn Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG schützt nicht mehr als dasjenige, was sich im Laufe der geschichtlichen Entwicklung als unerläßlich für eine freie Betätigung der Universitäten in Wissenschaft, Forschung und Lehre herausgebildet hat (BVerfGE 15, 256 [263 f.]). Die Gewährleistung freier Forschung und Lehre verleiht den deutschen Hochschullehrern über die allgemeine beamtenrechtliche Regelung hinaus zwar eine weitgehende Unabhängigkeit bei der Ausübung ihres Berufs; ihre allgemeine beamtenrechtliche Stellung bleibt jedoch von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unberührt (BVerfGE 3, 58 [151]). Demgemäß wird dem Kläger zwar einzuräumen sein, daß bei einem Internisten die ärztliche Tätigkeit die Voraussetzung einer wissenschaftlichen Betätigung ist. Aber die ärztliche Behandlungstätigkeit wurde dem Kläger in Gießen durch die rechtliche Einordnung der Behandlung von stationär aufgenommenen Privatpatienten als beamtenrechtliche Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes weder verweigert noch auch nur erschwert. Dem Kläger war es unbenommen, jeden stationär aufgenommenen Patienten persönlich zu behandeln; bei den Privatpatienten durfte er für diese Behandlung zudem liquidieren. Das steht zu dem Grundsatz der Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre nicht in Widerspruch. Offensichtlich unbegründet ist unter diesen Umständen auch das weitere Revisionsvorbringen, außer in seinem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sei der Kläger auch in seinen durch Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG garantierten Grundrechten verletzt. Hierzu läßt die Revision zudem eine substantiierte Begründung vermissen.

Soweit die Revision sich ferner auf Art. 1 GG beruft, will sie anscheinend geltend machen, es verstoße gegen die Menschenwürde des Patienten, wenn er in Form einer "Nebentätigkeit" ärztlich betreut wird; auch aus diesem Grunde müsse die hier in Rede stehende Tätigkeit als Ausübung einer selbständig neben dem Hauptamt stehenden freien Arztpraxis angesehen werden. Das ist offensichtlich abwegig. Die Menschenwürde des Patienten könnte allenfalls durch eine die ärztlichen Standespflichten vernachlässigende Betreuung berührt erscheinen. Daß aber die rechtliche Würdigung einer ärztlichen Tätigkeit (als hauptamtliche, als Nebentätigkeit oder als freiberufliche) nicht deren medizinische Qualität herabsetzen kann, bedarf keiner weiteren Begründung.

Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dem Kläger werde bei der Belastung mit der ihm abverlangten Geldleistung eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition - entschädigungslos - entzogen, nämlich das nicht mit einer Pflicht zur Nutzungsentschädigung belastete Liquidationsrecht. Allerdings sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Vermögenswerte subjektive Rechtspositionen denkbar, die derjenigen eines Eigentümers so nahekommen, daß es nach dem rechtsstaatlichen Gehalt des Grundgesetzes als ausgeschlossen erscheint, daß der Staat die Position ersatzlos entziehen kann (u.a. BVerfGE 24, 220 [BVerfG 16.10.1968 - 1 BvL 7/62] [225 f.], 16, 94 [111 f.]). Von der Entziehung einer dergestalt geschützten Rechtsposition mit der Folge einer Entschädigungspflicht der öffentlichen Hand, die der Entgeltpflicht des Klägers gegenüberstehen und diese mithin im Ergebnis wieder aufheben würde, kann aber hier keine Rede sein: Falls die Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG, die im Zeitpunkt der Berufung des Klägers nach G. - 1965 - bereits in Kraft war, durch die Berufung für den Kläger verbindlich wurde und falls ferner der angefochtene Leistungsbescheid vom 23. September 1966 sich in den durch diese gesetzliche Regelung aufgezeigten Grenzen hält, wird dem Kläger keine geschützte Rechtsposition entzogen. Sollte der angefochtene Verwaltungsakt sich dagegen als fehlerhaft erweisen - sei es, weil § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG auf den Kläger überhaupt nicht anwendbar ist, oder sei es, weil der Leistungsbescheid über die Grenzen dieser Regelung hinausgeht -, dann unterliegt der Verwaltungsakt, soweit er fehlerhaft ist, ohnehin der Aufhebung, ohne daß Art. 14 GG einzugreifen hätte.

Das Revisionsvorbringen, das Liquidationsrecht werde dem beamteten Hochschullehrer als Entgelt für die - anderenfalls nicht honorierte - Leitung der Klinik gewährt, muß bereits an der Darlegung im angefochtenen Urteil scheitern, daß die Leitung der Klinik Teil des dem Kläger im Hauptamt zugewiesenen Aufgabenbereichs war. Diese Darlegung ist, soweit sie eine tatsächliche Feststellung ist, für das Revisionsgericht verbindlich (§ 137 Abs. 2 VwGO). In rechtlicher Hinsicht läßt sie einen Subsumtionsmangel nicht erkennen. Somit erweist sich die Tätigkeit der Klinikleitung als durch die Dienstbezüge abgegolten. Überdies würde bei Richtigkeit dieses Revisionsvorbringens aus Rechtsgründen nicht ausgeschlossen sein, daß das Recht zur Eigenliquidation gleichwohl mit der Entgeltpflicht aus § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG belastet ist.

Das Berufungsgericht hat gegenüber den - wie schon oben dargelegt - nicht einschlägigen Bedenken der Revision gegen die Vereinbarkeit der Ermächtigungsnorm des § 81 Abs. 2 HBG mit den gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG an ein ermächtigendes Gesetz zu stellenden Anforderungen dargelegt, daß die Pflicht zur Zahlung des hier verlangten Nutzungsentgelts sich - nach Grund und Höhe - unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG, ergebe. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen, ohne daß abschließend zu den Bedenken Stellung zu nehmen ist, die gegen die - zusätzliche - Heranziehung des § 7 der Nebentätigkeitsverordnung vom 12. Februar 1965 (GVBl. I S. 41) - NTV - zur Konkretisierung der Entgeltpflicht erhoben werden können. Diese Bedenken ergeben sich aus folgendem:

Zwar bestimmt § 7 NTV, daß das in § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG vorgesehene Entgelt "mindestens in Höhe der dem Dienstherrn für die Benutzung entstandenen Kosten bemessen werden" muß. Es erscheint jedoch fraglich, ob diese Regelung, was auch immer damit gemeint sein mag, auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage beruht; die Anforderungen, die Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG an das ermächtigende Gesetz nach Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung zwecks Abgrenzung der Gesetzgebungs- und der Verordnungsgewalt stellt, gelten nämlich - kraft Bundesverfassungsrechts - mittelbar auch für die Landesgesetzgebung (BVerfGE 7, 244 [253]). Die Nebentätigkeitsverordnung gibt als ermächtigende Gesetzesvorschriften § 80 Abs. 2 sowie § 81 Abs. 2 und § 233 HBG an. Von diesen gesetzlichen Vorschriften scheiden § 80 Abs. 2 und § 81 Abs. 2 HBG als in diesem Sinne ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Regelung des § 7 NTV offensichtlich aus; denn § 80 Abs. 2 HBG bezieht sich auf die hier nicht in Rede stehende Befugnis, Nebentätigkeiten von geringem Umfang von der Genehmigungspflicht auszunehmen, und § 81 Abs. 2 HBG betrifft die Regelung, ob und inwieweit ein Beamter eine für eine Nebentätigkeit erhaltene Vergütung abzuführen hat; daß es in der vorliegenden Sache auch nicht um diese "Abführungspflicht" geht, wurde bereits dargelegt. § 233 HBG schließlich enthält lediglich eine Generalermächtigung für den Minister des Innern, im Einvernehmen mit dem Minister der Finanzen und dem Direktor des Landespersonalamts die "zur Durchführung und Ausführung dieses Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften" zu erlassen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Ob damit Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung, ihr "Programm" (vgl. BVerfGE 20, 283 [291] mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts), hinsichtlich der näheren Bestimmung der Höhe des gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG zu entrichtenden Entgelts hinreichend verdeutlicht sind, erscheint zweifelhaft - ganz abgesehen von der Frage, ob der Minister des Innern überhaupt als "Landesregierung" im Sinne des insoweit maßgeblichen Hessischen Verfassungsrechts angesehen werden kann (vgl. Leibholz-Rinck, Kommentar zum Grundgesetz, 4. Aufl., RdNr. 6 zu Art. 80).

Indessen bedürfen diese Fragen deshalb keiner abschließenden Beantwortung, weil § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG in der Tat für sich allein ausreicht, die Entgeltpflicht nach Grund und Höhe hinreichend zu konkretisieren:

Aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ist zwar die Notwendigkeit eines Mindestmaßes von Bestimmtheit einer jeden Rechtsnorm herzuleiten; und es liegt auf der Hand, daß diese Bestimmtheit über das durch Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vorgeschriebene "Programm" eines ermächtigenden Gesetzes noch hinausgehen muß, da andernfalls diese Verfassungsnorm leerliefe. Dies gilt insbesondere für Gesetze, die den Adressaten belasten. Der von einer solchen gesetzlichen Regelung betroffene Bürger muß abschätzen können, in welchem Umfang ihm durch diese Regelung eine Belastung erwachsen kann. Auf dieses Erfordernis hat das Bundesverfassungsgericht bereits wiederholt hingewiesen; es hat aber andererseits auch dargelegt, daß selbst bei Steuerrechtsnormen der Gesetzgeber die Abgabepflicht nicht bis ins einzelne konkretisieren müsse, dies oft auch gar nicht könne (BVerfGE 21, 209 [215] unter Hinweis auf BVerfGE 3, 225 [BVerfG 18.12.1953 - 1 BvL 106/53] [243]). Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht auch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe in gewissen Grenzen für unbedenklich erachtet; die einen solchen Begriff enthaltende Vorschrift muß nach Voraussetzungen und Inhalt so gefaßt sein, daß die von ihr Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können (BVerfGE 21, 73 [79]; ferner u.a. BVerfGE 21, 245 [261]; 27, 1 [8]).

Diesen Anforderungen wird § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG hinreichend gerecht. Diese Vorschrift bietet zwar für die Höhe des Nutzungsentgelts einen ausdrücklich normierten Maßstab allein durch die Regelung, daß das Entgelt "auch in einem Hundertsatz der aus der Nebentätigkeit bezogenen Vergütung bemessen werden" kann; und diese Regelung verdeutlicht nur, was ohnehin jeder Entgeltregelung durch das ungeschriebene Prinzip der Äquivalenz vorgegeben ist: Das (in einem Hundertsatz der aus der Nebentätigkeit bezogenen Vergütung festsetzbare) Entgelt muß "angemessen" sein. Was angemessen ist, ergibt sich für das hier in Rede stehende Entgelt, worauf schon das Verwaltungsgericht Münster in seinem Urteil vom 7. Februar 1973 - 4 K 44/70 - (DÖD 1973, 99 [100]) zu der - annähernd vergleichbaren - Regelung im Land Nordrhein-Westfalen zutreffend hingewiesen hat, jedoch hinreichend aus dem Umstand, daß die Bestimmung des zu entrichtenden Entgelts in das gesamte Nebentätigkeitsrecht eingebettet ist: Sie ist das Äquivalent für die Inanspruchnahme des Behördenapparats und -personals auf Grund (genehmigungsfreier oder genehmigter) Nebentätigkeit. Daraus folgt, daß es sich bei diesem Entgelt seinem Wesen nach um ein Nutzungsentgelt handelt, also um einen Ausgleich für die Vorteile, die dem Beamten wirtschaftlich dadurch zugute kommen, daß er die diesem Behördenapparat zur Verfügung stehenden Hilfsmittel nicht auf eigenes Risiko anzuschaffen und zu unterhalten hat und nicht die Arbeitskraft des ihm zur Verfügung stehenden Personals vergüten muß. Es ergibt sich daraus weiter, daß das Nutzungsentgelt in einer ausgewogenen Relation zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung stehen muß, wobei auch ein Vomhundertsatz dieser Vergütung nur dann in diesem Sinne angemessen ist, wenn er dem Beamten den eindeutig überwiegenden Teil des aus der Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens beläßt (die Nebentätigkeit muß für den Klinikdirektor "hinreichend verlockend" bleiben, vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. Juli 1962 - 3 U 80/61 - [NJW 1963, 1676]). Durch das Entgelt darf der Dienstherr dem Beamten nicht gleichsam mit der linken Hand wieder nehmen, was er diesem mit der rechten in Gestalt der gesetzlichen oder behördlichen Gestattung der Nebentätigkeit und der Gestattung, sich hierbei des behördlichen Apparates zu bedienen, gegeben hatte; das würde die gesamte Nebentätigkeitsregelung fragwürdig machen und kann nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen.

Zusätzlich ist das Entgelt bei gebotener Beachtung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung in seiner Höhe dadurch begrenzt, daß die in Rede stehende Nutzung durchaus auch im Interesse des Dienstherrn liegen kann und daß dieser Umstand bei beamteten Hochschullehrern der Medizin besondere Bedeutung hat. Der Kläger weist mit Recht darauf hin, daß ohne seinen Einsatz als Leiter der Klinik und als persönlich behandelnder Arzt die Attraktivität der Klinik und auch die Schulung des medizinischen Nachwuchses in Frage gestellt worden wäre. - Auf diese Wechselwirkung zwischen der Tätigkeit der beamteten Chefärzte und der Leistungsfähigkeit der Krankenhäuser hat schon der Bundesgerichtshof in dem bereits erwähnten Urteil vom 19. Juni 1952 (BGHZ 7, 1 [BGH 19.06.1952 - III ZR 147/50] [24]) hingewiesen. Es kann gewiß darüber gestritten werden, ob es zweckmäßig ist, die Bemessung des Nutzungsentgelts so weitgehend der Regelung im Erlaßwege zu überlassen, wie dies in Hessen geschehen ist. Darüber hat das Gericht aber nicht zu befinden. Der Senat hat in anderem Zusammenhang bereits darauf hingewiesen, daß es keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts gibt, daß rechtlich bedeutsame allgemeine Regelungen stets durch Gesetz oder Rechtsverordnung getroffen werden müßten (vgl. BVerwGE 21, 293 [300]). Entscheidend muß sein, daß für den Kläger schon nach der gesetzlichen Regelung abzuschätzen war, was an Nutzungsentgelt von ihm verlangt werden könnte. - Daß bei einem Tagessatz von 2,75 DM für jedes belegte Bett, der dem Kläger durch den angefochtenen Leistungsbescheid abgefordert wird, die hiernach zulässige obere Grenze überschritten wäre, kann ernstlich nicht vorgetragen werden.

Die Revision ist nun allerdings der Meinung, durch den angefochtenen Leistungsbescheid sei das Prinzip der Kostendeckung verletzt; es sei nicht nachgewiesen, daß dem Beklagten in Höhe des geforderten Entgelts - ohne Deckung von anderer Seite - durch die Inanspruchnahme der Einrichtungen, des Materials und des Personals der Klinik seitens des Klägers Kosten tatsächlich erwachsen seien. Mit diesem Vorbringen wird die Revision nicht dem Umstand gerecht, daß die dem Kläger abverlangte Leistung ihrem Wesen nach ein Nutzungsentgelt darstellt. Das Entgelt ist, wie dargelegt, ein Ausgleich für die Vorteile, die der Beamte dadurch genießt, daß er Einrichtungen, Material und Personal, deren Inanspruchnahme für seine Nebentätigkeit erforderlich ist, "vorfindet" und sich ohne eigenes wirtschaftliches Risiko nutzbar machen kann. Diese Vorteile sind übrigens bei einem beamteten Klinikdirektor von besonderer Erheblichkeit angesichts der Investitionen, die ein freiberuflicher Arzt - soweit ihm dies überhaupt möglich sein sollte - vorzunehmen hat, um eine vergleichbare Tätigkeit auszuüben. Sie haben um so mehr Gewicht, weil die medizinischen Einrichtungen nicht nur angeschafft, sondern in Kliniken der hier in Rede stehenden Art auch auf dem den jeweiligen wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechenden Stand gehalten werden müssen. Wenn überhaupt, so könnte das Prinzip der Kostendeckung in diesem Zusammenhang allenfalls die Bedeutung haben, daß die auf Grund der Entgeltpflicht des Klinikdirektors gezahlten Beträge der Klinik zugute kommen müssen, weil das Entgelt sich in den Grenzen der gesamten Aufwendungen für die Klinik zu halten hat; von einer Verletzung des Kostendeckungsprinzips, das z.B. den Maßstab für die Berechnung einer öffentlich-rechtlichen Gebühr bildet, kann jedenfalls erst gesprochen werden, "wenn die Gesamtheit der Gebühren für besondere Leistungen bestimmter Art die Gesamtheit der Aufwendungen für diese besonderen Leistungen übersteigt" (vgl. BVerwGE 12, 162 [166]). Das ist nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat dargelegt (S. 26 der Urteilsausfertigung), daß sämtliche öffentlichen Krankenhäuser großer Zuschüsse bedürfen, um ihren Betrieb aufrechtzuerhalten, und daß demnach keine Rede davon sein könne, daß der Beklagte sich seine Leistung zweimal bezahlen lasse. Diese Darlegung mag zwar von der - nach den vorstehenden Darlegungen rechtlich bedenklichen - Rechtsauffassung getragen sein, daß der Beklagte sich seine Leistung nicht "zweimal bezahlen lassen" dürfe, nämlich einmal durch den Privatpatienten und zum anderen durch den Klinikdirektor. Sie enthält aber die hier aus Rechtsgründen jedenfalls ausreichende Feststellung, daß - Aufwendungen übersteigende - Überschüsse, die nicht wieder der Klinik zufließen, durch das hier festgesetzte Nutzungsentgelt keinesfalls gemacht wurden.

Diese Feststellung ist für das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlich. Die Revision rügt zwar, daß der Beklagte seiner Verpflichtung "aus § 99 VwGO", nämlich der Verpflichtung zur Vorlage sämtlicher Unterlagen - insonderheit der Unterlagen, aus denen sich die Berechnung des Nutzungsentgelts von 2,75 DM pro Tag und Bett ergibt -, nicht nachgekommen sei. Dieses Vorbringen ist möglicherweise dahin zu verstehen, daß das Berufungsgericht seiner Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht nachgekommen sei. So verstanden würde dieses Vorbringen aber schon deshalb fehlgehen, weil die in Rede stehenden Berechnungsunterlagen dem Berufungsgericht aus Gründen der materiellrechtlichen Beurteilung des Falles nicht entscheidungserheblich erschienen sind und das Revisionsgericht bei der Prüfung, ob dem Berufungsgericht Aufklärungsmängel unterlaufen sind, von der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden materiellrechtlichen Auffassung auszugehen hat, selbst dann, wenn diese rechtlich bedenklich erscheinen sollte (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, u.a. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 6. Dezember 1966 - BVerwG II C 4.65 - [Buchholz 232 § 125 BBG Nr. 18]). Den vorstehenden Darlegungen ist überdies zu entnehmen, daß dem Berufungsgericht insoweit auch in seiner sachlich-rechtlichen Beurteilung zu folgen ist. Käme es zur Berechnung des Nutzungsentgelts im Einzelfall auf eine betriebswirtschaftlichen Anforderungen genügende Ertragsberechnung an, so wäre die Vorschrift des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG nicht vollziehbar; denn sie würde die Stellen, denen die Errechnung des Entgelts obliegt, eindeutig überfordern. Die Vorschrift würde, so verstanden, auch ihren Zweck verfehlen. Die Kosten, die der öffentlichen Hand jeweils zur Erstattung solcher Ertragsberechnungen erwachsen würden, würden nämlich in aller Regel nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert des - äquivalenten - Nutzungsentgelts stehen. Dieses könnte, selbst wenn sich für den Klinikdirektor - nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten - ein höherer Kostenanteil ergeben sollte, gleichwohl nur in Höhe eines äquivalenten Betrages in dem oben aus dem Nebentätigkeitsrecht abgeleiteten Sinne erhoben werden. Die Vorschrift wäre dann wohl nur noch von Wert für die relativ geringfügigen Aufwendungen, die sich unmittelbar rechnungsmäßig belegen lassen, wie z.B. die Kosten für eine bestimmte Röntgenplatte oder für im Einzelfall verbrauchte Medikamente. In diesem sehr eingeschränkten Sinne ist - vielleicht - die bereits angeführte Regelung des § 7 NTV zu verstehen, die "mindestens" die Kosten der Inanspruchnahme gedeckt sehen will.

Nach alledem ist der auf Aufhebung des Leistungsbescheides vom 23. September 1966 gerichtete Klageantrag zu 1 unbegründet. Die Rechtmäßigkeit der Leistungsanforderung wird auch nicht etwa der Höhe nach durch die Erwägung in Frage gestellt, daß sich unter den dem Kläger in Rechnung gestellten Pflegetagen solche befinden können, die sich auf ein Kinderbett beziehen, für das das Entgelt nur 2,20 DM betrug, oder solche, für die der Kläger überhaupt nicht liquidiert hatte. Solange der Kläger Umstände, die eine ihm günstigere Berechnung rechtfertigen könnten, dem Beklagten nicht mitgeteilt hat, darf dieser die Regelsätze in Rechnung stellen.

Unbegründet ist auch der Klageantrag zu 2, der auf Aufhebung der Verfügungen vom 14. Oktober und 6. Juni 1966 gerichtet ist, durch die der Kläger aufgefordert wurde, bestimmte Angaben zu machen, die der Vorbereitung der Berechnung des Nutzungsentgelts nach den im Erlaß vom 29. April 1966 näher umschriebenen Methoden dienen, u.a. der Vorbereitung der Berechnung des Entgelts für die Benutzung der Diensträume zwecks ambulanter Behandlung von Privatpatienten (Nr. 7 Abs. 3 des Erlasses vom 29. April 1966).

Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß derjenige, der entschuldbar über das Bestehen oder den Umfang des ihm zustehenden Rechts im Ungewissen und insoweit auf den Verpflichteten angewiesen ist, von diesem die erforderlichen Auskünfte verlangen kann. Diesen Grundsatz hat das Reichsgericht für das Zivilrecht in ständiger Rechtsprechung als Nebenpflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgeleitet (RGZ 108, 1 [7] 126, 123 [126]; 158, 377 [379]). Der Bundesgerichtshof hat an dieser Rechtsprechung festgehalten (BGHZ 10, 385 [387]; ferner Urteile vom 2. April 1957 - VIII ZR 60/56 - [NJW 1957, 1026] und vom 6. Februar 1962 - VI ZR 193/61 - [NJW 1962, 731]).

Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt gleichermaßen im öffentlichen Recht, insbesondere auch im Beamtenrecht (BVerwGE 8, 261 [BVerwG 24.04.1959 - VI C 91/57] [269]; 9, 251 [253]). Daher muß auch hier der Pflichtige dem Berechtigten die zur Durchsetzung eines Rechts unerläßlichen Angaben machen; dazu ist er auch dann verpflichtet, wenn das Recht nicht auf einem Rechtsgeschäft, sondern auf einer Rechtsnorm beruht. Demgemäß muß der Kläger dem Beklagten die geforderten Angaben machen, wenn der Kläger dem Beklagten leistungspflichtig ist.

Diese Voraussetzung ist auch erfüllt, soweit der Kläger Privatpatienten in der Klinik ambulant behandelt hat. Die vorstehenden den Klageantrag zu 1 betreffenden Darlegungungen zu § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG gelten sinngemäß für die Pflicht zur Leistung eines Nutzungsentgelts für die Ausübung einer ambulanten Behandlung von Privatpatienten in den Räumen der Klinik. Dem Berufungsgericht ist insbesondere darin beizupflichten, daß auch die insoweit gewählte Berechnungsmethode nicht zu beanstanden ist, nämlich die Berechnung einer Monatsmiete unter Zugrundelegung der Verhältniszahl, in welcher die dienstliche Inanspruchnahme der Diensträume zur ambulanten Behandlung zu der im Rahmen der Nebentätigkeit erfolgten Inanspruchnahme steht, und unter Zugrundelegung der Monatsmiete, die am Ort für leere Praxisräume vergleichbarer Lage gezahlt wird oder zu zahlen wäre. Auch diese Berechnungsmethode begegnet weder aus höherrangigem Recht noch aus dem Äquivalenzprinzip oder dem Kostendeckungsprinzip durchgreifenden Bedenken. Daß das Kostendeckungsprinzip, soweit es hier zu beachten sein sollte, in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht verletzt ist, ergibt sich schon aus der sinngemäß auch für das hier in Rede stehende Entgelt getroffenen und für das Revisionsgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung, daß sämtliche öffentlichen Krankenhäuser großer Zuschüsse bedürfen, um ihren Betrieb aufrechtzuerhalten. Damit erledigt sich ferner aus den oben zum Klageantrag zu 1 dargelegten Gründen die - möglicherweise - auch in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe durch Nichteinforderung der einschlägigen Berechnungsunterlagen seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts verletzt.

Unzulässig sind die Klageanträge zu 3 a, mit denen der Kläger sinngemäß die Feststellung begehrt, daß die dort angeführten, ihm genehmigten Nebentätigkeiten in Wahrheit der Genehmigung nicht bedurften. Das Berufungsgericht hat bei der Bejahung des Feststellungsinteresses zu Unrecht die Tatsache vernachlässigt, daß der Kläger inzwischen aus dem Hessischen Landesdienst ausgeschieden war: Spätestens seit dem Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Hessischen Landesdienst hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung, daß diese - ihm genehmigten - Tätigkeiten in Wahrheit nicht genehmigungspflichtig waren, gegenüber dem Beklagten nicht mehr haben können. Die Revision hat, auf dieses Bedenken hingewiesen, geltend gemacht, dieses Interesse ergebe sich weiterhin daraus, daß der Kläger jederzeit Gefahr laufe, für die Zeit bis zu seinem Ausscheiden aus dem Hessischen Landesdienst noch "auf die Entrichtung von Nutzungsentgelt vom Beklagten in Anspruch genommen zu werden". Die Revision ist also offenbar der Meinung, die Entgeltpflicht des § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG sei an die Voraussetzung geknüpft, daß Material und Einrichtungen des Dienstherrn oder die Arbeitskraft anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes im Zusammenhang mit einer genehmigungspflichtigen Nebentätigkeit in Anspruch genommen wurden. Diese Rechtsauffassung ist der genannten Vorschrift weder ihrem Wortlaut noch ihrem Zweck nach zu entnehmen; für den wirtschaftlichen Wert der Nutzung, dem das Entgelt äquivalent zu sein hat, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die jeweilige Nebentätigkeit bereits ohne weiteres durch den Gesetzgeber selbst oder erst durch förmlichen Genehmigungsakt des Dienstherrn ermöglicht wurde. Schon deshalb hat der Kläger für die unter 3 a gestellten Feststellungsanträge ein berechtigtes Interesse jedenfalls im Berufungsverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend machen können.

Unbegründet ist der Klageantrag zu 3 b, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, daß ihm in Verbindung mit der Verpflichtung zur Zahlung eines Entgelts zu Unrecht bestimmte Mitteilungspflichten auferlegt wurden. Die von dem Kläger geforderten Mitteilungen - dazu gehört nicht die Auskunft über die Liquidation in der Privatstation, worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat - halten sich nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil im Rahmen dessen, was zur Errechnung des Entgelts für die Inanspruchnahme des Behördenapparats bei der stationären und der ambulanten Behandlung der Privatpatienten unerläßlich war. Der Kläger ist nach den vorstehenden Darlegungen zu den Klageanträgen 1 und 2 sowohl zur Entrichtung des so errechneten Entgelts verpflichtet als auch - zwecks Vorbereitung der Berechnung des Entgelts - mitteilungspflichtig.

Aus diesen Darlegungen ergibt sich schließlich auch die Unbegründetheit des Klageantrags zu 3 c, mit dem der Kläger sinngemäß die Feststellung begehrt, zur Entrichtung eines Nutzungsentgelts hinsichtlich der Ausübung der privaten Ambulanz nicht verpflichtet zu sein.

Daß nach den vorstehenden Darlegungen auch der im Revisionsverfahren gestellte Hilfsantrag keinen Erfolg haben kann, liegt auf der Hand.

Da nach alledem die Revision, soweit sie aufrechterhalten ist, in vollem Umfange unbegründet ist, muß sie mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.