Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.09.1972, Az.: BVerwG VIII C 90.71

Der tauglich gemusterte Wehrpflichtige, dessen auf Ausbildungsgründe gestützter Zurückstellungsantrag im Musterungsbescheid zurückgewiesen worden war, wurde auf Widerspruch seines Vaters von der Musterungskammer bis 28. Februar 1972 zurückgestellt. Die Klage der Wehrbereichsverwaltung gegen den Widerspruchsbescheid blieb erfolglos. Im Revisionsverfahren haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der beigeladene Wehrpflichtige hat sich nicht geäußert.

Wird der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO einzustellen; zugleich ist das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam zu erklären. Über die Kosten des Rechtsstreits ist nach § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Voraussetzungen dafür sind ohne Rücksicht auf die Frage gegeben, ob der Beigeladene den Rechtsstreit gleichfalls in der Hauptsache für erledigt erklärt hat. Einer solchen Erklärung des Beigeladenen bedarf es nicht (BVerwGE 30, 27).

In der Regel entspricht es billigem Ermessen, daß die Kosten des Verfahrens demjenigen Beteiligten zur Last fallen, der voraussichtlich unterlegen wäre, wenn sich der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigt hätte. Das führt in der vorliegenden Sache dazu, daß die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen gegeneinander aufgehoben werden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Erwägung als unzulässig angesehen, die Klägerin sei nicht parteifähig; § 35 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) räume der Wehrbereichsverwaltung Parteifähigkeit nur für Klagen gegen den Musterungsbescheid des Musterungsausschusses, nicht aber für solche gegen den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer ein. Diese Rechtsansicht ist nicht zutreffend. Der Senat hat in seinem Urteil BVerwGE 36, 317 ausgesprochen, Gegenstand der Anfechtungsklage der Wehrbereichsverwaltung nach § 35 Abs. 2 WPflG könne auch der Widerspruchsbescheid der Musterungskammer sein. Damit ist die Wehrbereichsverwaltung auch in einem solchen Verfahren parteifähig.

Das Verwaltungsgericht hat jedoch ferner ausgeführt, die Klage sei auch unbegründet; der Wehrpflichtige habe seine Ausbildung am Johannes-Kepler-Polytechnikum in Regensburg im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG bereits weitgehend gefördert; maßgebend sei die am 1. Oktober 1971, dem nächstliegenden Einberufungstermin, gegebene Sach- und Rechtslage, weil ein Einberufungsbescheid bisher nicht ergangen sei. Auch dem kann nicht gefolgt werden.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß für Anfechtungsklagen, die gegen Musterungsbescheide gerichtet sind, die Frage nach der Begründetheit der Klage nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Beendigung des Musterungsverfahrens zu beurteilen ist (BVerwGE 34, 155). Das Musterungsverfahren war mit Erlaß des angefochtenen Widerspruchsbescheides der Musterungskammer im Februar 1971 abgeschlossen. Ende des Monats Februar 1971 war das am 1. Oktober 1970 begonnene sechs Semester währende Studium des Beigeladenen am Johannes-Kepler-Polytechnikum in Regensburg noch nicht weitgehend gefördert, so daß eine Zurückstellung wegen des Förderungsgrades der Ausbildung nicht möglich war.

Das schließt die Möglichkeit einer Zurückstellung des Beigeladenen aus allgemeinen Härtegründen nach § 12 Abs. 4 - Satz 1 WPflG nicht aus. Ob dem Wehrpflichtigen derartige Gründe zur Seite gestanden hätten, ist ungeklärt. Er hätte sich zwar nicht auf die mit der Umstellung der Ingenieurschulen auf Fachhochschulen verbundene Erschwerung der Ausbildung - insbesondere durch erhöhte Leistungsanforderungen - berufen können, sofern durch Übergangsregelungen sichergestellt wird, daß wehrpflichtige Studienbewerber nach ihrer Wehrdienstleistung auch für den zwischenzeitlich geänderten Ausbildungsgang an ihre vor der Einberufung erworbene Zulassungsberechtigung anknüpfen können. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 88.70 - grundsätzlich entschieden. Esläßt sich jedoch nicht ausschließen, daß der Wehrpflichtige darüber hinaus Gründe für eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG gehabt hätte. Diese Frage hätte zuvor in tatsächlicher Hinsicht geklärt werden müssen. Die Aussichten der Beteiligten auf eine für sie günstige Beantwortung dieser Frage waren etwa gleich. Daher entspricht es der Billigkeit, daß die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen im Sinne der Begriffsbestimmung in § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeneinander aufgehoben werden mit der Folge, daß der Beigeladene seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.