Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.12.1971, Az.: BVerwG VIII C 24.68

II.

Die Revision ist begründet.

Der Klaganspruch kann seine Grundlage nur in § 5 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 Sätze 1 und 2 des Arbeitsplatzschutzgesetzes - ArbplSchG - vom 30. März 1957 (BGBl. I S. 293) haben, das während der hier in Betracht kommenden Zeit mit der Änderung durch Art. 2 des Gesetzes vom 21. April 1961 (BGBl. I S. 457 [460]) galt und jetzt in der Neufassung vom 21. Mai 1968 (BGBl. I S. 551) gilt. § 5 Abs. 2 Sätze 1 und 2 ArbplSchG - unverändert geblieben - knüpfen an § 5 Abs. 1 ArbplSchG an, wonach eine bestehende Versicherung in der zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst durch die Einberufung zum Wehrdienst nicht berührt wird, und bestimmen:

"Der Arbeitgeber hat während des Wehrdienstes die Beiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) weiterzuentrichten, und zwar in der Höhe, in der sie zu entrichten gewesen wären, wenn das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Einberufung des Arbeitnehmers nicht ruhen würde. Nach Ende des Wehrdienstes meldet der Arbeitgeber die auf die Zeit des Wehrdienstes entfallenden Beiträge beim Bundesminister für Verteidigung oder der von ihm bestimmten Stelle zur Erstattung an."

Gemäß § 5 Abs. 3 ArbplSchG gelten Abs. 1 und Abs. 2 Sätze 1 und 2 sinngemäß für Arbeitnehmer, die einer Pensionskasse angehören oder als Leistungsempfänger einer anderen Einrichtung oder Form der betrieblichen oder überbetrieblichen Alters- und Hinterblicbenenversorgung in Betracht kommen. Sie gelten daher sinngemäß auch im Falle des Arbeitnehmers Weis der Klägerin in seiner Eigenschaft als künftiger Leistungsempfänger einer in anderer Form bestehenden betrieblichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung.

Zu § 5 Abs. 2 Satz 2 ArbplSchG hat der erkennende Senat in seinen am gleichen Tag ergangenen Urteil BVerwG VIII C 150.69 entschieden: Beiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) sind Ausgaben, die der Arbeitgeber auf Grund gesetzlicher Verpflichtung leistet. Sie gehören nicht zum Arbeitslohn und sind deshalb nicht lohn- und kirchensteuerpflichtig.

Was hier für die Umlage an eine Versicherung in der zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst entschieden wurde, gilt entsprechend im Rahmen der sinngemäßen Anwendung der für diese bestehenden Vorschriften auf die Alters- und Hinterbliebenenversorgung für Arbeitnehmer außerhalb des öffentlichen Dienstes gemäß § 5 Abs. 3 ArbplSchG.

Ob auf die hier In Rede stehenden Beiträge Lohnsteuer zu entrichten ist, richtet sich nach der Lohnsteuer-Durchführungsverordnung, die während der hier in Betracht kommenden Zeit zunächst in der Fassung vom 18. September 1962 (BGBl. I S. 621) - LStDV 1962 -, sodann in der Fassung von 22. November 1965 (BGBl. I S. 1829) - LStDV 1965 - galt und jetzt in der Fassung, vom 28. Juli 1969 (BGBl. I S. 1033) gilt. Gemäß § 58 Abs. 1 LStDV 1965 sind die Vorschriften dieser Verordnung in der Fassung 1965 erstmals anzuwenden auf den laufenden Arbeitslohn, der für einen nach dem 31. Dezember 1964 endenden Lohnzahlungszeitraum gezahlt wird; eine der in dieser Vorschrift ausdrücklich, aufgeführten Abweichungen liegt hier nicht vor. Lohnsteuer ist vom Arbeitslohn zu entrichten. § 2 LStDV 1962 und 1965 bestimmte: Arbeitslohn sind alle Einnahmen, die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis oder einem früheren Dienstverhältnis zufließen (Abs. 1 Satz 1). Zum Arbeitslohn gehören auch Ausgaben, die ein Arbeitgeber leistet, um einen Arbeitnehmer oder diesem nahestehende Personen für den Fall der Krankheit, des Unfalls, der Invalidität, des Alters oder des Todes sicherzustellen (Zukunftsicherung), auch wenn auf die Leistungen aus der Zukunftsicherung kein Rechtsanspruch besteht (Abs. 3 Nr. 2 Satz 1). Nicht zum Arbeitslohn gehören dagegen Ausgaben für die Zukunftsicherung, die auf Grund gesetzlicher Verpflichtung geleistet werden oder die nur dazu dienen, dem Arbeitgeber die Mittel zur Leistung einer dem Arbeitnehmer zugesagten Versorgung zu verschaffen (Rückdeckung des Arbeitgebers [Abs. 3 Nr. 2 Satz 6]).

Während des Wehrdienstes des Arbeitnehmers sind die hier in Rede stehenden Beiträge eine Ausgabe für die Zukunftsicherung, die der Arbeitgeber - nicht auf Grund einer Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag sondern - im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 Satz 6 LStDV 1962 und 1965 auf Grund gesetzlicher Verpflichtung leistet. Das ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:

Wenn ein Arbeitnehmer zum Grundwehrdienst oder zu einer Wehrübung einberufen wird, ruht während des Wehrdienstes das Arbeitsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 ArbplSchG. Das Ruhen bedeutet, daß das Arbeitsverhältnis in seinen rechtlichen Bestand aufrechterhalten wird, die aus ihn sich ergebenden Hauptpflichten aber vorübergehend entfallen: Für den Arbeitnehmer die Pflicht zur Arbeitsleistung, für den Arbeitgeber die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts. So ruhten hier die Pflicht zur Arbeitsleistung einerseits, die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts andererseits.

Nun hat allerdings der Arbeitgeber nach § 5 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 ArbplSchG während des Wehrdienstes die Beiträge zur betrieblichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung eines Arbeitnehmers weiterzuentrichten; er hat sie weiterzuentrichten in der Höhe, in der sie zu entrichten gewesen wären, wenn das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Einberufung des Arbeitnehmers nicht ruhen würde. Das ist indessen keine Ausnahme von dem in § 1 Abs. 1 ArbplSchG ausgesprochenen Grundsatz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses; in der Weiterentrichtung der Beiträge ist nicht die Zahlung eines Restbestandteils des Arbeitsentgelts zu erblicken. Darauf deuten bereits die Worte "wenn das Arbeitsverhältnis ... nicht ruhen würde" in § 5 Abs. 2 Satz 1 ArbplSchG hin. Soweit dort dem Arbeitgeber auch die Entrichtung der Arbeitnehmeranteile auferlegt wird, verbietet sich eine solche Annahme ohnehin. Die Weiterentrichtung der Beiträge fließt nicht aus dem Arbeitsverhältnis, sondern sie gehört zur Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 2. März 1971 - 1 AZR 284/70 - zu der besonderen Regelung des § 1 Abs. 2 ArbplSchG, nach der Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst unter bestimmten weiteren Voraussetzungen während des Wehrdienstes Arbeitsentgelt wie bei einem Urlaub zu zahlen ist, ausgesprochen: Auch diese Regelung lasse den Grundsatz des § 1 Abs. 1 ArbplSchG unberührt, daß unter Aufrechterhaltung des rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses die beiderseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen; die in § 1 Abs. 2 ArbplSchG geregelte Verpflichtung des Dienstherrn, Arbeitsentgelt während der Zeit des Wehrdienstes weiterzuzahlen, könne dann nur den Sinn haben, den Unterhalt der zur Bundeswehr einberufenen Arbeitnehmer zu sichern; sie sei eine den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes angepaßte "andere Art der Unterhaltssicherung". Der erkennende Senat braucht hierzu nicht Stellung zu nehmen. Jedenfalls im Regelfall des § 1 Abs. 1 ArbplSchG ist die in § 5 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ArbplSchG bestimmte Weiterentrichtung der Beiträge eine Leistung zur Unterhaltssicherung; denn sie ergänzt eine Regelung des Unterhaltssicherungsgesetzes.

Die ergänzte Bestimmung ist § 7 Abs. 2 Nr. 6 Buchst. d des Unterhaltssicherungsgesetzes in der hier zeitlich einschlägigen Fassung, vom 31. Mai 1961 (BGBl. I S. 661); ihre. Neufassung durch Art. 11 § 3 Nr. 2 Buchst. c des Finanzänderungsgesetzes 1967 vom 21. Dezember 1967 (BGBl. I S. 1259) würde insoweit zu keiner unterschiedlichen Beurteilung führen. Nach dieser Vorschrift (1961) wird als Sonderleistung gewährt Ersatz für Aufwendungen für Verpflichtungen aus einer von dem Wehrpflichtigen ohne Beteiligung seines Arbeitgebers abgeschlossenen Versicherung in einer betrieblichen, überbetrieblichen oder zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung, aus der freiwilligen Höherversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung, aus Lebensversicherungs- und solchen Verträgen, die im Versicherungsfall den Versicherungsnehmer vor Vermögensnachteilen schützen, wenn gewisse weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Sonderleistung können solche ihren Wehrdienst leistende Arbeitnehmer nicht erhalten, zu deren Gunsten der Arbeitgeber unter seiner Beteiligung an der Beitragsleistung eine Versicherung abgeschlossen hat. An Stelle dessen greift nach § 5 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 und Abs. 2 Sätze 1 und 2 ArbplSchG die dem Arbeitgeber auferlegte Weiterentrichtung der Beiträge ein.

Die Pflicht, des Arbeitgebers zur Weiterentrichtung der Versicherungsbeiträge während des Wehrdienstes des Arbeitnehmers ist somit, jedenfalls im Falle des § 1 Abs. 1 ArbplSchG, keine Leistung "aus dem Dienstverhältnis" (§ 2 Abs. 1 Satz 1 LStDV 1962 und 1965), sondern eine Ausgabe für die Zukunftsicherung, die "auf Grund gesetzlicher Verpflichtung" geleistet wird (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 Satz 6 LStDV 1962 und 1965).

Die gesetzliche Vorschrift, auf der diese Verpflichtung beruht, ist § 5 Abs. 3 ArbplSchG.

Für die Entrichtung von Lohnsteuer fehlt es an einer Grundlage. Auf eine gleichwohl gezahlte Lohnsteuer sind die Vorschriften des § 5 Abs. 2 Satz 2 ArbplSchG und des Zweiten Abschnittes der Durchführungs-Verordnung zu § 5 ArbplSchG vom 29. April 1961 (BGBl. I S. 509) nicht anwendbar. Ob und in welchem Verfahren der Arbeitgeber die Rückzahlung irrig entrichteter Lohnsteuern verlangen kann, richtet sich nicht nach den dem Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehr dienst dienenden Vorschriften, sondern nach den Vorschriften des Abgabenrechts.

Was für die Lohnsteuer gilt, eilt entsprechend für die Kirchensteuer, soweit ihre Berechnungsgrundlage die Lohnsteuer ist.

Unerheblich ist es in diesen Zusammenhang, ob vor der Einberufung zum Wehrdienst die auf die Versicherungsbeiträge entfallende Lohn- und Kirchensteuer erhoben wurde im Wege eines Pauschverfahrens gemäß Nr. 55 Abs. 9 der Lohnsteuerrichtlinien, die damals in der Fassung vom 11. Januar 1963 (Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 16 vom 24. Januar 1963) anzuwenden waren. Hatte der Arbeitgeber die Steuerschuld im Pauschverfahren übernommen, dann entfiel diese Verpflichtung, soweit sie einen Wehrdienst leistenden Arbeitnehmer, wie hier den im Dienst der Klägerin stehenden Arbeitnehmer Weis, betroffen hätte.

Die Ablehnung der Erstattung der auf die Versicherungsbeiträge entrichteten Lohn- und Kirchensteuer durch die Wehrbereichsverwaltung ist demnach im Ergebnis zu Recht erfolgt. Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.