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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.05.1970, Az.: BVerwG II C 164.62

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
21.05.1970
Aktenzeichen
BVerwG II C 164.62
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1970, 14757
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VGH Bayern - 25.06.1962 - AZ: 31 III 62

In der Verwaltungsstreitsache
hat der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Mai 1970
durch
die Bundesrichter Dr. Otto, Dr. de Chapeaurouge, Weber-Lortsch, Dr. Idel und Oppenheimer
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Juni 1962 wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Der ursprüngliche Kläger - im folgenden Kläger genannt - (geb. 1892) leistete in den Jahren 1914 bis 1918 nichtberufsmäßigen Wehrdienst, zuletzt als Leutnant der Reserve. Später wurde er Berufssoldat in der neuen Wehrmacht. Am 8. Mai 1945 hatte er die Rechtsstellung eines Oberstleutnants. Am 6. September 1945 wurde er aus der Kriegsgefangenschaft entlassen.

2

In den Jahren 1948 und 1949 beantragte er bei der Finanzmittelstelle Ansbach des beklagten Landes die Gewährung von Versorgung als ehemaliger Berufssoldat. Dazu trug er vor, er sei mit Wirkung vom 1. September 1936 als Hauptmann (E) angestellt worden und damit erstmals in den berufsmäßigen Wehrdienst eingetreten; auf Grund der erlittenen Kriegsverwundungen sei er dauernd dienst- und erwerbsunfähig.

3

Die Finanzmittelstelle bewilligte dem Kläger zunächst durch Bescheid vom 5. Dezember 1950 mit Wirkung vom 1. August 1948 Versorgungsleistungen nach dem Bayerischen Gesetz über die Zahlung von Unterhaltsbeträgen an berufsmäßige Wehrmachtsangehörige und ihre Hinterbliebenen vom 12. August 1948 (GVBl. S. 147) und dann durch die Bescheide vom 31. Mai 1955, 2. Juni 1955 und 3. Juli 1956 mit Wirkung vom 1. April 1951 Versorgung nach § 68 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307), später in der Fassung vom 1. September 1953 (BGBl. I S. 1288), - G 131 F. 1951 und 1953 -.

4

Im Jahre 1957 erhielt die Finanzmittelstelle vom Bundesarchiv, Abteilung Zentralnachweisstelle Kornelimünster, Angaben über die Dienstlaufbahn des Klägers. Hiernach hatte der Kläger vom 19. Mai bis 16. Juni 1936 eine Auswahlübung abgeleistet und war vom 1. Januar bis 31. März 1937 E.-Offizier-Anwärter. Am 27. Februar 1937 wurde er mit Wirkung vom 1. März 1937 zum Leutnant der Landwehr ernannt und in das Offizierkorps des Beurlaubtenstandes übernommen. Am 1. Juli 1937 wurde er mit Wirkung vom 1. März 1937 zum Hauptmann (E) befördert und im Heer angestellt. In den beigezogenen Personalakten des Heerespersonalamtes befindet sich außerdam eine eidesstattliche Versicherung vom 17. Oktober 1936, die der Kläger mit dem Zusatz "Beruf: Volkswirt" unterschrieben hatte, sowie ein handschriftlicher Lebenslauf vom 6. Mai 1937, in dem der Kläger die Auswahlübung vom 19. Mai bis 16. Juni 1936 und seine Ernennung zum Leutnant der Landwehr mit Wirkung vom 1. März 1937 angeführt und die er als "Lt. d. Ldw." unterschrieben hatte.

5

Daraufhin stellte die Finanzmittelstelle die Versorgungsleistungen durch Bescheid vom 3. Januar 1958 mit Wirkung vom 1. August 1948 ein und ordnete die Rückerstattung der in Höhe von 30.505,98 DM gezahlten Beträge an. Zur Begründung gab sie an, der Kläger sei ausweislich der Personalakten nicht - wie er angegeben habe - im September 1936, sondern erst am 1. Januar 1937 berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten; er erfülle deshalb nicht das Stichtagserfordernis (30. September 1936) des Bayerischen Gesetzes vom 12. August 1948. Da er nach dem Gesetz zu Art. 131 GG in der Fassung vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1297) - G 131 F. 1957 - Anspruch auf Versorgung habe, werde zur Abdeckung der Überzahlung von den laufenden monatlichen Versorgungsbezügen der die Pfändungsgrenze übersteigende Betrag einbehalten. Durch weiteren Bescheid vom 3. Januar 1958 gewährte die Finanzmittelstelle dem Kläger nach § 68 Abs. 2 G 131 F. 1957 ab 1. September 1957 einen nach dem Ruhegehalt eines Hauptmanns (BesGr. A 3 b) bemessenen Unterhaltsbeitrag nach einem Ruhegehaltsatz von 49 v.H. (Normalversorgung ohne Berücksichtigung eines Kriegsunfalls).

6

Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger im Verwaltungsstreitverfahren geklagt und sich gegen die Rückforderung angeblich überzahlter Versorgungsbezüge gewandt; in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat er erklärt, er habe auch den weiteren Bescheid vom 3. Januar 1958 angefochten, denn ihm stehe auf Grund seiner Kriegsverwundungen Unfallversorgung gemäß § 53 Abs. 2 G 131 zu. Das Verwaltungsgericht Regensburg hat das Verfahren wegen der Anfechtung der beiden Bescheide vom 3. Januar 1958 in zwei Verfahren getrennt und das Verfahren hinsichtlich des Bescheides über die Neufestsetzung eines Unterhaltsbeitrages ab 1. September 1957 unter Nichtzuerkennung von Unfallversorgungsbezügen auf Antrag des Klägers ausgesetzt. In dem Verfahren über die Anfechtung des Rückforderungsbescheides hat der Kläger beantragt,

den Bescheid der Finanzmittelstelle Ansbach vom 3. Januar 1958 insoweit aufzuheben, als die Rückforderung von angeblich überzahlten Versorgungsbezügen in Höhe von 30.505 DM angeordnet wurde.

7

Das Verwaltungsgericht Regensburg hat durch Urteil vom 9. November 1961 den angefochtenen Bescheid aufgehoben, soweit er über die rückwirkende Aufhebung von Versorgungsbeschelden hinaus die Rückforderung der danach zuviel gezahlten Unterhaltsbeiträge enthält, und im übrigen die Klage abgewiesen. Das Urteil beruht im wesentlichen auf der Erwägung, daß die zurückgenommenen Bescheide rechtsfehlerhaft seien und die Rücknahme ex tunc zulässig sei, daß aber der Rechtsgrund für die Zahlungen erst beseitigt sei, wenn die Rücknahme unanfechtbar geworden oder wenigstens Ihre sofortige Vollziehung angeordnet sei; bis dahin sei sie schwebend unwirksam.

8

Gegen dieses Urteil haben beide. Partelen Berufung eingelegt, der Kläger mit dem Antrag, der Klage in vollem Umfange stattzugeben, der Beklagte mit dem Antrag, sie in vollem Umfange abzuweisen. Durch Bescheid vom 29. Januar 1962 ordnete die Finanzmittelstelle die sofortige Vollziehung des angefochtenen Bescheides an und fügte hinzu, daß ein Absehen von der Rückforderung gemäß § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG hier nicht möglich sei. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung vom 16. Mai 1962 beantragt,

das Verfahren auszusetzen, am die Entscheidung der Finanzmittelstelle über die Gewährung von Unfallruhegehalt abzuwarten.

9

Außerdem hat er die Aufhebung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides beantragt.

10

In der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 1962 hat der Kläger mit Zustimmung des Beklagten diese Anträge ausweislich der Verhandlungsniederschrift für gegenstandslos erklärt.

11

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat durch Urteil vom 25. Juni 1962 die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des. Beklagten die Klage in vollem Umfange abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Erwägungen:

12

Der angefochtene Rückforderungsbescheid enthalte zugleich die Rücknahme der früheren Pensionsfestsetzungsbescheide. Die Rückforderung richte sich nach § 87 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) - BBG -. Da die Rückforderung erst nach Inkrafttreten dieser Vorschrift (1. September 1953) geltend gemacht worden sei, richte sie sich auch für die vorhergehende Zeit hiernach (BVerwGE 8, 261[BVerwG 24.04.1959 - VI C 91/57]).

13

Die zurückgeforderten Beträge seien an den Kläger "zuviel" gezahlt worden. Die Pensionsfestsetzungsbescheide seien rechtlich einwandfrei mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden. Der Kläger sei erstmals am 1. Januar 1937 berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten. Nach dem früheren Wehrrecht habe er die förmliche Rechtsstellung eines Berufssoldaten erst zu diesem Zeitpunkt erlangt. Bei den Ergänzungsoffizieren beginne der berufsmäßige Wehrdienst mit der Probedienstleistung; die Zeit der vorangegangenen Auswahlübung bleibe unberücksichtigt (hierzu Hinweis auf BVerwGE 7, 164 [BVerwG 16.07.1958 - BVerwG VI C 168/56]). Aus den beim Heerespersonalamt geführten Personalakten des Klägers habe der Senat die Überzeugung gewonnen, daß der Kläger erst am 1. Januar 1937 Ergänzungsoffizieranwärter geworden und somit erst an diesem Tage berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten war. Infolgedessen seien die Voraussetzungen für die Gewährung von Versorgungsleistungen nach dem Gesetz vom 12. August 1948 und nach § 68 G 131 F. 1951 und 1953 nicht gegeben. Das Gesetz von 1948 sehe Unterhaltsbeträge nur für Berufssoldaten vor, die erstmals vor dem 30. September 1936 berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten oder in ein Beamtenverhältnis berufen worden seien. Damit erfülle der Kläger auch die Voraussetzungen des § 68 G 131 F. 1951 und 1953 nicht. Denn nach dieser Vorschrift erhielten Unterhaltsbeiträge nur Personen, an die nach Landesrecht schon Zahlungen geleistet wurden, die ihnen, auch nach Landesrecht zustanden. Die hiernach rechtswidrigen Pensionsfestsetzungsbescheide hätten mit rückwirkender Kraft zurückgenommen wenden dürfen; auf Vertrauensschutz könne der Kläger sich nicht berufen; denn die Rechtswidrigkeit der Bescheide beruhe auf Umständen, die jedenfalls im Verantwortungsbereich des Klägers lagen. Er habe die Versorgungsleistungen mit der unrichtigen Erklärung erreicht, daß er am 1. September 1936 als Hauptmann (E) eingestellt worden sei. Mit der rückwirkenden Rücknahme der Pensionsfestsetzungsbescheide sei der Rechtsgrund für die vom 1. August 1948 bis 1. September 1957 gezahlte Versorgung entfallen. Die Ansicht des Verwaltungsgerichte, ein Verwaltungsakt sei "schwebend unwirksam", solange er nicht unanfechtbar geworden oder nichts wenigstens seine fofortige Vollziehung angeordnet sei, sei unrichtig. Die Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsakts sei nicht Voraussetzung für seine Wirksamkeit.

14

Der Rückforderung stehe auch nicht entgegen, daß der Kläger nicht mehr bereichert sei; denn der Mangel des rechtlichen Grundes sei so offensichtlich, daß der Kläger ihn hätte erkennen müssen. Die Ermessensentscheidung, ob aus Billigkeitsgründen von der Rückforderung ganz oder teilweise abgesehen werden solle (§ 87 Abs. 2 Satz 3 BBG), habe die Finanzmittelstelle noch im Verwaltungsstreitverfahren nachholen können und durch die Entschließung vom 29. Januar 1962 getroffen.

15

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Juni 1962 aufzuheben und das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 9. November 1961 insoweit aufzuheben, als es vom Klageantrag des Klägers abweicht, außerdem die Bescheide der Finanzmittelstelle Ansbach vom 3. Januar 1958 insoweit aufzuheben, als eine Rückforderung von Versorgungsbezügen geltend gemacht wird.

16

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

17

In der Revisionsbegründung hat der Kläger "Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg in der obengenannten Sache" beantragt.

18

Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten.

19

Durch Schriftsatz vom 12. November 1963 hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers mitgeteilt, daß dieser gestorben ist. Der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat angegeben, daß die in den Nachlaßakten des Amtsgerichts ... bezeichneten gesetzlichen Erben der Auffassung sind, sie seien nicht Erben.

20

II.

Da der Kläger bei seinem Tode anwaltlich vertreten war, und die Prozeßvollmacht durch den Tod des Vollmachtgebers nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 86 der Zivilprozeßordnung - ZPO - nicht aufgehoben wird, ist der Rechtsstreit nicht unterbrochen (§ 173 VwGO in Verbindung mit §§ 246 Abs. 1 und 239 Abs. 1 ZPO). Ein Aussetzungsantrag gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ist nicht gestellt worden. Der Streit wird von den rechtmäßigen Erben des Klägers, vertreten durch den vom Kläger bestellten Prozeßbevollmächtigten, auch ohne ausdrückliche Erklärung fortgesetzt; der Rechtsstreit hat sich nicht erledigt.

21

Die Revision kann keinen Erfolg haben.

22

Bei dem vom Kläger in der Revision gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens handelt es sich der Sache nach um einen Antrag nach § 94 VwGO; denn er ist gestellt worden, um die Entscheidung in einem anderen Verwaltungsstreitverfahren abzuwarten; der Bevollmächtigte des Klägers hat dieses Verfahren zur Entscheidung des vorliegenden Verfahrens als "unmittelbar von Bedeutung" bezeichnet. Der dem § 148 ZPO entsprechende § 94 VwGO ermächtigt das Gericht zwar, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, zu der Anordnung, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde ausgesetzt wird. Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des zweiten Bescheides vom 3. Januar 1958 ist aber für die Entscheidung des ersten Bescheides von diesem Tage nicht vorgreiflich. In dem zweiten Bescheid werden nämlich die Versorgungsbezüge des Klägers auf Grund des § 68 Abs. 2 G 131 F. 1957 mit Wirkung vom 1. September 1957 festgesetzt; und demgegenüber hat sich der Kläger auf § 53 Abs. 2 G 131 F. 1957 berufen und hierüber noch einen ergänzenden Bescheid der Finanzmittelstelle erwartet (Bl. 59 R VG) Im vorliegenden Verfahren wird aber allein darum gestritten, ob die Rücknahme der nach der früheren Rechtslage, nämlich auf Grund des Bayerischen Unterhaltsbetragsgesetzes vom 12. August 1948 und des Gesetzes zu Art. 131 GG F. 1951 und 1953, ergangenen Festsetzungsbescheide und die Rückforderung der daraufhin in der Zeit vor dem 1. September 1957 geleisteten Zahlungen Rechtens ist. Dem entspricht auch der Revisionsantrag, obwohl der Kläger darin beide Bescheide vom 3. Januar 1958 anführt. Daß sich die im zweiten Bescheid vom 3. Januar 1958 getroffene Regelung auch nur auf die Zeit ab 1. September 1957 beziehen kann, ergibt sich daraus, daß die Vorschrift des § 68 Abs. 2 G 131, auf Grund deren dem Kläger mit Wirkung vom 1. September 1957 ein Unterhaltsbeitrag bewilligt wurde, erst mit Wirkung von diesem Tage ab in das Gesetz eingefügt wurde (Art. I Nr. 62 Buchst. a, Art. IX Abs. 1 Nr. 10 des Zweiten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Artikel 131 GG vom 11. September 1957 - BGBl. I S. 1275 -). Das gleiche gilt für die Vorschrift des § 53 Abs. 2 G 131 F. 1957, auf Grund deren der Kläger einen Anspruch auf echte Versorgungsbezüge und nicht nur auf einen Unterhaltsbeitrag zu haben glaubte (Art. I Nr. 47 Buchst. e, Art. IX Abs. 1 Nr. 10 des Zweiten ÄndG/G 131). Der Revisionsvortrag zum Kostenrisiko des Klägers und zur Prozeßökonomie ist nicht geeignet, die Vorgreiflichkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Ansprüche des Klägers ab 1. September 1957 für das vorliegende Verfahren darzutun. Das Verhalten des Prozeßbevollmächtigten des Klägers in diesem Zusammenhang ist nicht recht verständlich; denn auf seinen Antrag hat das erstinstanzliche Gericht das Verfahren über die Anfechtung des zweiten Bescheides ausgesetzt, und der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat den in der Berufung zunächst gestellten Antrag auf Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur Entscheidung, über das noch beim Verwaltungsgericht Regensburg anhängige Verfahren in der mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 25. Juni 1962 für gegenstandslos erklärt.

23

Eine nach § 139 Abs. 2 VwGO ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge kann der Revisionsbegründung nicht entnommen werden.

24

Einen Verstoß gegen die richterliche Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts hat die Revision nicht schlüssig dargetan, weder mit ihrem Vortrag, die Ablehnung der - zunächst - beantragten Aussetzung bedeute einen solchen Verstoß, noch mit der Rüge, das Berufungsgericht hätte den Landgerichtsdirektor a.D. R. als Zeugen vernehmen müssen. Der Hinweis, daß dieser Zeuge genaue Angaben über Ort und Zeit der Dienste des Klägers bei der früheren Wehrmacht gemacht habe, genügt nicht, um darzutun, daß sich dem Berufungsgericht die Vernehmung dieses Zeugen hätte aufdrängen müssen. Hierzu hätte konkret vorgetragen werden müssen, welche Tatsachen im einzelnen in das Wissen des Zeugen gestellt werden (BVerwGE 5, 12 [BVerwG 09.11.1956 - BVerwG II C 175.54]). Da der Kläger diese Vernehmung im Berufungsverfahren weder schriftlich noch in der mündlichen Verhandlung beantragt hat, obwohl im Urteil des Verwaltungsgerichts der Wortlaut der im Verwaltungsverfahren abgegebenen eidesstattlichen Versicherung des Zeugen und der seiner Zeugenaussage vom 13. November 1959 vor dem Amtsgericht ..., in dem gegen den Kläger angestrengten Ermittlungsverfahren wegen Betruges wiedergegeben ist (Bl. 5 und 14 f. VGH), mußte dem Berufungsgericht die Vernehmung auch nicht ohne weiteres naheliegen.

25

Auch die Sachrüge kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

26

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Rechtsgrundlage für die vom Kläger, zurückgeforderten Zahlungen nicht nur die gesetzlichen Vorschriften, sondern auch die hierzu als begünstigende Verwaltungsakte ergangenen Festsetzungsbescheide waren (entspr. BVerwGE 8, 261[BVerwG 24.04.1959 - VI C 91/57] [264 ff.] und ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Zu Unrecht beanstandet die Revision, daß die Aufhebung der begünstigenden Bescheide "formell" hätte ausgesprochen werden müssen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß dem angefochtenen Rückforderungsbescheid die Zurücknahme der begünstigenden Akte zu entnehmen sei, ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zur Auslegung eines Verwaltungsaktes BVerwGE 5, 275 [277 f.]). Aus der Rückforderung als solcher und der dazu gegebenen Begründung, daß die im Unterhaltsbetragsgesetz vom 12. August 1948 für die Gewährung des Unterhaltsbetrags festgelegte Voraussetzung des erstmaligen berufsmäßigen Eintritts in die Wehrmacht vor dem Stichtag des 30. September 1936 für die begünstigenden Bescheide nicht vorgelegen habe, ist ohne weiteres zu entnehmen, daß die Finanzmittelstelle mit dem Rückforderungsbescheid die früheren Festsetzungsbescheide als gesetzwidrig ergangene Bescheide aufheben, wollte und auch aufgehoben hat....

27

Soweit die Revision sich gegen die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung wendet, daß der Kläger erstmals berufsmäßig am 1. Januar 1937 in den Wehrmachtsdienst eingetreten ist, handelt es sich um einen im Revisionsverfahren unzulässigen Angriff gegen tatsächliche Feststellungen (§ 127 Abs. 2 VwGO). Die in diesem Zusammenhang geltend, gemachte Verfahrensrüge (Nichtvernehmung des Zeugen Riedel) ist - wie schon oben dargelegt - nicht ordnungsgemäß erhoben. Eine rechtliche Verkennung des Begriffs "erstmaliger berufsmäßiger Eintritt in den Wehrdienst" wird nicht gerügt und ist nicht zu ersehen. Das angefochtene Urteil steht insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 7, 164 und 214), indem es auf das frühere - irrevisible - Wehrrecht abgestellt hat. Damit steht fest, daß die begünstigenden Bescheide gesetzwidrig waren.

28

Auf Vertrauensschutz kann sich der Kläger gegenüber der Rücknahme nicht berufen; das ist im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt worden. Bei einer Rücknahme ex tunc - wie sie hier vorliegt - kann sich der Empfänger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar regelmäßig darauf berufen, daß er sich mit guten Gründen auf die. Rechtmäßigkeit des begünstigenden Verwaltungsaktes verlassen durfte; dies kann er regelmäßig dann geltend machen, wenn die Fehler, die zur Rücknahme führten, allein im Verantwortungsbereich der Behörde liegen, aber dann nicht, wenn die Fehler in seinen Verantwortungsbereich fallen, wobei es auf ein Verschulden nicht ankommt (vgl. BVerwGE 19, 188 [190] und die dort zitierten Urteile; ferner neuerdingsUrteil vom 26. November 1969 - BVerwG VI C 121.65 -). Da der Rechtsfehler in dem hier zurückgenommenen Bescheid allein darauf beruht, daß die Behörde ihrer Entscheidung den - vom Berufungsgericht als tatsächlich unrichtig festgestellten - Vortrag des Klägers zugrunde gelegt hat, er sei schon im September 1936, also vor dem gesetzlichen Stichtag als Hauptmann (E) Berufssoldat geworden, liegt dieser Fehler im Verantwortungsbereich des Klägers, auch wenn man von der Frage des Verschuldens absieht, und jedenfalls nicht allein im Verantwortungsbereich der Behörde. Hiernach durfte die Finanzmittelstelle die zurückgeforderten Zahlungen als "zuviel" gezahlt ansehen.

29

Mit Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung, daß der Rückforderungsbescheid schon erlassen werden dart, wenn die Rücknahme noch nicht unanfechtbar geworden ist. Nur die Vollziehung des Rückforderungsbescheides hängt davon ab, ob die Rücknahme entweder unanfechtbar geworden oder für sofort vollziehbar erklärt worden ist. Die beiden Verwaltungsakte der Rücknahme und der Rückforderung sind hier als Teile eines Verwaltungsaktes ergangen.

30

Mit ihrem Vorbringen, der Mangel des rechtlichen Grundes für die zurückgeforderten Zahlungen sei nicht so offensichtlich gewesen, daß der Kläger ihn hätte erkennen müssen, kann die Revision im Hinblick auf die im angefochtenen Urteil hierzu getroffenen tatsächlichen Feststellungen, an die das Revisionsgericht gebunden ist (§ 137 Abs. 2 VwGO), keinen Erfolg haben. Ein Rechtsfehler, auf dem das angefochtene Urteil beruhen könnte, ist in diesem Zusammenhang nicht festzustellen.

31

Schließlich bemängelt die Revision zu Unrecht, daß das Berufungsgericht nicht die Frag geprüft habe, ob von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise abgesehen werden kann. Die Billigkeitsentscheidung nach § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG hat der Dienstherr durch den Bescheid vom 29. Januar 1962 getroffen. Daß diese Entscheidung noch während des Verwaltungsstreitverfahrens nachgeholt werden kann, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt (vgl. BVerwGE 11, 283 [290]; ferner die Urteile BVerwG II C 193.57 [Buchholz BVerwG 232, § 172 BBG Nr. 3] und BVerwG VI C 117.63 [Buchholz BVerwG 232, § 87 BBG Nr. 25]; ebenso BVerwG II C 108.58 vom 27. April 1961).

32

Soweit die Revision rügt, daß der zweite Bescheid vom 3. Januar 1958 nicht geprüft worden sei, übersieht sie, daß dieser Bescheid nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Das ist bereits oben dargelegt worden.

33

Die Revision mußte nach alledem mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückgewiesen werden.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 30.505,98 DM festgesetzt.

Dr. Otto
Dr. de Chapeaurouge
Weber-Lortsch
Dr. Idel
Oppenheimer