Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.03.1970, Az.: BVerwG II C 87/65

I.

Der Kläger ist Richter im Dienst des beklagten Landes. Er übte in den Jahren 1958 und 1959 mit Genehmigung des Beklagten (§ 76 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Juni 1954 [GV.NW S. 237] - LBG -) eine Nebentätigkeit als stellvertretender Vorsitzender des Berufungsausschusses für Zahnärzte gemäß § 35 der Zulassungsordnung für Kassenzahnärzte vom 28. Mai 1957 (BGBl. I S. 582) aus. Hierfür erhielt er im Rechnungsjahr 1958 eine Vergütung von 2 860 DM brutto. Der Beklagte forderte ihn auf, den 2 400 DM übersteigenden Teil dieser Vergütung, also 460 DM, an die Oberjustizkasse abzuführen. Er stützte diese Aufforderung auf § 217 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2 sowie § 80 LBG in Verbindung mit Nr. 12 Abs. 1 Satz 1 und 5 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937 (RGBl. I S. 753) in der Fassung der Berichtigung vom 13. August 1937 (RGBl. I S. 904) und der Änderungsverordnung vom 7. November 1953 (GV.NW S. 409) - MTVO -. Widerspruch und Anfechtungsklage des Klägers blieben erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 9. Juli 1965 zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Die Nebentätigkeitsverordnung vom 6. Juli 1937 sei auf Grund der Ermächtigung des § 14 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39) - DBG - erlassen worden; diese Ermächtigung habe folgenden Wortlaut gehabt:

"Das Nähere über die Nebentätigkeit der Beamten wird durch Verordnung geregelt. Dabei wird auch bestimmt, ob und inwieweit der Beamte die für eine Nebentätigkeit gezahlte Vergütung abzuführen hat."

Die Nebentätigkeitsverordnung habe nach dem Zusammenbruch des Deutschen Reichs im Lande Nordrhein-Westfalen gemäß § 217 Abs. 3 Nr. 2 LBG "mit den sich aus diesem Gesetz und aus der Neuordnung der staatsrechtlichen Verhältnisse ergebenden Änderungen" weitergegolten. Zu den gesetzlichen Änderungen gehöre die gegenüber § 14 DBG eingeengte Fassung der Ermächtigungsvorschrift des § 80 LBG:

"Die zur Ausführung der §§ 75 bis 79 notwendigen Vorschriften über die Nebentätigkeit der Beamten erläßt die Landesregierung durch Rechtsverordnung. In ihr kann bestimmt werden, ob und inwieweit der Beamte für eine im öffentlichen Dienst ausgeübte oder auf Anordnung, Vorschlag oder Veranlassung seines Dienstvorgesetzten übernommene Nebentätigkeit eine Vergütung erhält oder eine erhaltene Vergütung abzuführen hat; ..."

Vorschriften der Nebentätigkeitsverordnung, denen die engere Fassung des § 80 LBG entgegenstehe, seien dadurch außer Kraft gesetzt worden. Dies spiele allerdings hier keine Rolle; denn der Kläger habe seine Nebentätigkeit "im öffentlichen Dienst", nämlich bei der Kassenärztlichen Vereinigung - also einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 368 Buchst. k Abs. 3 der Reichsversicherungsordnung) -, ausgeübt. Insoweit sei die Nebentätigkeitsverordnung durch die Ermächtigung des § 80 LBG gedeckt.

Die hier maßgebende Regelung sei in den Nrn. 11 und 12 der Nebentätigkeitsverordnung enthalten:

"Nr. 11

(1)
Für ein Nebenamt oder eine Nebenbeschäftigung im öffentlichen Dienst wird grundsätzlich eine Vergütung nicht gewährt. ...

(2)
Ausnahmen können nur zugelassen werden:

a)
bei Ausübung einer Lehrtätigkeit,

b)
bei Teilnahme an Prüfungen, für die Gebühren erhoben werden,

c)
in besonderen Fällen, wenn auf andere Weise eine geeignete Arbeitskraft ohne erheblichen Mehraufwand nicht beschafft werden kann,

d)
übergangsweise, besonders in den Fällen, in denen gesetzliche oder rechtliche Verpflichtungen bestehen.

(1)
Werden nach Nr. 11 Abs. 2 einem Beamten Zulagen oder Vergütungen gewährt, so dürfen sie im Jahr nicht mehr als 2400 DM betragen. Übt der Beamte mehrere solcher Tätigkeiten aus, die im Einzelfall genehmigt sind, so darf die Vergütung nicht mehr als 3600 DM betragen. ... (Satz 5:) Erhält er mehr, so hat er den überschießenden Betrag an die Kasse seiner ihm im Hauptamt vorgesetzten Behörde abzuliefern.

(2)
Innerhalb des Höchstbetrages von 2400 DM ist die Vergütung je nach Bedeutung und Umfang der Nebentätigkeit abzustufen.

(3)
Diese Regelung gilt nicht für Vergütungen bei Ausübung eines Lehramtes an einer öffentlichen Hochschule und für Gebühren bei Teilnahme an Prüfungen."

Nach dieser Regelung bestehe eine Ablieferungspflicht auch bei - wie hier - freiwillig übernommenen Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst (wird näher ausgeführt).

Im Vordergrund der in Nr. 12 NTVO enthaltenen Regelung stehe das an die Nebentätigkeits-Dienststellen gerichtete und auch für die Beamten verbindliche Verbot, höhere Vergütungen als die zugelassenen Höchstsätze: zu zahlen bzw. entgegenzunehmen. Die Ablieferungspflicht bezwecke nicht die Erzielung von Einkünften für den Dienstherrn; sie solle der Einhaltung der Vergütungs-Höchstgrenzen Geltung verschaffen und die Folgen eines Verstoßes beseitigen.

Zu dieser Regelung sei der Landesgesetzgeber befugt; sie sei nicht verfassungswidrig:

Die Ablieferungspflicht entspreche nicht dem Begriff der "Steuern" und verstoße deshalb nicht gegen Art. 105 GG. Sie sei keine nach Art. 14 GG unzulässige Enteignung; denn Art. 14 GG schütze nur rechtmäßig, nicht auch verbotswidrig erlangtes Eigentum. Daß die Ablieferungspflicht nicht für Vergütungen gelte, die für Nebentätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes gezahlt werden, verletze nicht den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dies ergebe sich aus den folgenden den Nebentätigkeitsvorschriften zugrundeliegenden Erwägungen:

Der Beamte habe sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen und erhalte dafür eine Besoldung, die nach der Bedeutung seines Amtes abgestuft sei und ihm den angemessenen Lebensunterhalt sichere (Alimentationsgrundsatz). Deshalb seien Nebentätigkeiten möglichst eingeschränkt und im öffentlichen Dienst grundsätzlich unentgeltlich zu leisten. Durch die Begrenzung der ausnahmsweise gewährten Vergütung solle der Anreiz zur Aufnahme von Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst vermindert und zugleich dem Alimentationsgrundsatz Rechnung getragen werden, der - auch - besage, daß dem Beamten der angemessene Unterhalt von der öffentlichen Hand nur einmal zu gewähren sei. Die öffentliche Hand, wirtschaftlich als Einheit betrachtet, solle nicht doppelt für den Unterhalt des Beamten belastet werden.

Der in Notzeiten auftauchende Gedanke, das "Doppelverdienertum" abzuwehren, habe die Nebentätigkeitsvorschriften zeitweilig mitbestimmt, habe aber heute seine Berechtigung verloren. Auch fiskalische Erwägungen seien von Bedeutung gewesen, als die Ablieferungsvorschriften zur Zeit der Notverordnungen erlassen wurden. Ein Zusammenhang bestehe ferner mit den Vorschriften über das Ruhen beamtenrechtlicher Versorgungsbezüge, wenn solche mit Einkünften aus einer neuen Verwendung im öffentlichen Dienst zusammentreffen (§ 158 des Bundesbeamtengesetzes, § 165 LBG). Die innere Berechtigung des Alimentationsgrundsatzes und der Ruhens-Vorschriften werde allerdings neuerdings angezweifelt.

Diese Erwägungen seien nicht willkürlich, sachwidrig oder ungerecht; sie hielten sich im Rahmen des weiten Spielraums, der dem Ermessen des Gesetzgebers gesetzt sei. Dem Gesetzgeber habe es freigestanden, die Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst wegen ihrer Andersartigkeit anders zu behandeln als Nebentätigkeiten im nichtöffentlichen Dienst.

Die Nebentätigkeitsverordnung verletze auch nicht das Grundrecht des Beamten auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht finde seine Grenzen in den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG). Es sei deshalb durch den hergebrachten Grundsatz eingeschränkt, daß der auf Lebenszeit angestellte Beamte und Richter - gegen angemessene, nach der Bedeutung des Amtes abgestufte Alimentierung - sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen, d.h. seine volle Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen habe. Dieser Grundsatz schließe die Übernahme von Nebentätigkeiten im allgemeinen und - entgegen Görg (ZBR 1961 S. 161 f., 1965 S. 178) - nicht nur insoweit aus, als die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtige.

Ob auch die Ablieferungspflicht auf einem hergebrachten Grundsatz des Beamtenrechts beruhe, brauche nicht abschließend entschieden zu werden. (In diesem Zusammenhang führt das Berufungsgericht unterschiedliche frühere Vorschriften über die Ablieferungspflicht auf, nämlich § 13 Abs. 3 des Preußischen Besoldungsgesetzes vom 21. Dezember 1927 [GS.S. 223]; Zweiter Teil Kap. III § 2 der Preußischen Sparverordnung vom 12. September 1931 [GS.S. 179, 193]; §§ 15, 16 des Beamtenrechtsänderungsgesetzes vom 30. Juni 1933 [RGBl. I S. 433].) Da die Ablieferungspflicht - auch soweit sie schon in den früheren Regelungen vorgesehen gewesen sei - die Nebentätigkeiten möglichst einschränken solle, um eine Beeinträchtigung des Einsatzes der vollen Arbeitskraft für den Dienstherrn auszuschließen, und da ihr zudem der Alimentationsgrundsatz in Verbindung mit dem Gedanken der Einheit des öffentlichen Dienstes zugrunde liege, halte sie sich jedenfalls im Rahmen der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums und damit des Art. 33 Abs. 5 GG. -

Die Höchstsätze von 2 400 bzw. 3 600 DM bezeichneten die Brutto-Vergütung, nicht die um die Lohnsteuer geminderte Netto-Vergütung (wird näher dargelegt). Auf einen Wegfall der Bereicherung könne der Kläger sich nicht berufen. Er habe deshalb die geforderten 460 DM an den Beklagten abzuführen. -

Gegen das soeben inhaltlich wiedergegebene Berufungsurteil richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers mit dem Antrag,

Die Revision rügt im wesentlichen, daß die Ablieferungspflicht im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 105 Abs. 2 Nr. 2 GG stehe.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht hält das angefochtene Urteil im Ergebnis für richtig. Er ist der Ansicht, daß die Ablieferungspflicht durch das Alimentationsprinzip gerechtfertigt sei, nach dem der Beamte die Alimentation aus öffentlichen Mitteln nicht für eine bestimmte Arbeitszeit zur Ausführung von Aufgaben eines bestimmten Dienstherrn, sondern für seine gesamte Tätigkeit im öffentlichen Dienst erhalte. Die übrigen vom Berufungsgericht angeführten Gründe zur Rechtfertigung der Ablieferungspflicht - insbesondere den Zweck, Nebentätigkeiten möglichst zu verhindern, -hält er nicht für stichhaltig.

Der Beklagte hat sich im Revisionsverfahren nicht zur Sache geäußert.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

II.

Der Senat hält die in Nr. 11 Abs. 1 und Nr. 12 Abs. 1 NTVO bezüglich der Beschränkung der Vergütungen für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst und bezüglich der Ablieferungspflicht getroffenen Regelungen für ungültig.

Zu dieser Auffassung veranlassen ihn allerdings noch nicht die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Inhalts der in Nr. 11 Abs. 1 und Nr. 12 Abs. 1 NTVO getroffenen Regelungen, die im Schrifttum geltend gemacht worden und in der Tat nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind (vgl. u.a. G ö r g in ZBR 1961 S. 161 ff., 1962 S. 317 f., 1965 S. 178 ff., 1966 S. 169 ff.). Denn dem Senat erscheinen gewisse Beschränkungen der Nebentätigkeitsvergütungen und eine dieser Beschränkung entsprechende Ablieferungspflicht nicht schlechthin verfassungswidrig, obschon solche Regelungen nicht in beliebigem Ausmaße, nicht unterschiedslos für alle Kategorien von Beamten und nicht generell ergehen dürfen, sondern modifiziert nach erkennbaren rechtspolitischen Entscheidungen des Gesetzgebers getroffen werden müßten, um nicht in Widerspruch zum Verfassungsrecht zu geraten. Der Senat hält jedoch Nr. 11 Abs. 1 und Nr. 12 Abs. 1 NTVO deshalb für ungültig, weil ihm die gesetzliche Ermächtigung des § 80 Satz 2 LBG, welche den genannten Vorschriften zugrunde liegt, mangels hinreichender Bestimmtheit verfassungswidrig erscheint. Denn diese gesetzliche Ermächtigung läßt keine rechtspolitische Entscheidung, kein "Programm" des Gesetzgebers für die Regelung der Nebentätigkeitsvergütungen im öffentlichen Dienst erkennen; ihr ist nicht zu entnehmen, welchen Zwecken die Beschränkung dieser Vergütungen und die Ablieferungspflicht dienen sollen und nach welchen Maßstäben deshalb diese Vergütungen und die Ablieferungspflicht durch Rechtsverordnung geregelt werden sollen.

1.

Zu den - diesen Vorlagebeschluß nicht tragenden - Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit des Inhalts der Nr. 11 Abs. 1 und Nr. 12 Abs. 1 NTVO sei nur folgendes bemerkt:

Das Berufungsgericht bezeichnet als einen anerkannten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG, daß der auf Lebenszeit angestellte Beamte oder Richter "sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen, d.h. seine volle Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen" habe. Einen noch heute verbindlichen so umfassenden Grundsatz vermag der Senat jedoch nicht anzuerkennen. Nach dem geltenden Beamtenrecht hat sich der Beamte seinem Hauptamt zwar "mit voller Hingabe" (§ 54 BBG, § 65 LBG), jedoch mit seiner Arbeitskraft im allgemeinen nur nach Maßgabe der Vorschriften über die Arbeitszeit zu widmen (vgl. Urteil des Senats vom 18. Dezember 1969 - BVerwG II C 61.67 -). Dem Beamten und dem Richter bleibt daneben noch Zeit, die er nicht für das Hauptamt zu verwenden braucht und über die er frei verfügen darf. Diese freie Zeit ist zwar in erster Linie für seine Erholung und damit für die Erhaltung seiner Arbeitskraft und Dienstfähigkeit bestimmt. Daneben darf er sie aber im allgemeinen auch für eine entgeltliche Nebentätigkeit verwerten. Eine solche Nebentätigkeit darf ihm der Dienstherr nur insoweit untersagen, als sie dienstliche Interessen - diese allerdings in einem weit verstandenen Sinne - beeinträchtigen kann (vgl. BVerwGE 29, 304 [BVerwG 26.04.1968 - VI C 104/63] .[306]; 31, 241 [247]). Soweit die Begrenzung der Nebentätigkeitsvergütung und die Ablieferungspflicht den Beamten oder Richter daran hindern, in der ihm zur freien Verfügung stehenden, nicht zur Erholung notwendigen (vgl. BVerwGE 31, 241 [252 f.]) Zeit im öffentlichen Dienst eine entgeltliche Nebentätigkeit auszuüben, welche dienstliche Interessen nicht gefährdet, könnte deshalb sein Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) ohne Rechtfertigung aus Art. 33 Abs. 5 GG beeinträchtigt sein. Wenn man auf den soeben erörterten rechtspolitischen Gedanken abstellt, ist zudem nicht zu erkennen, weshalb Vergütungsbegrenzung und Ablieferungspflicht für Nebentätigkeiten nur im öffentlichen Dienst und nicht auch außerhalb desselben gelten.

Eine weitere Rechtfertigung der in Nr. 12 Abs. 1 NTVO bestimmten Vergütungsbegrenzung und Ablieferungspflicht und zugleich eine Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst und außerhalb desselben wird vom Berufungsgericht und vom Oberbundesanwalt aus dem beamtenrechtlichen Alimentationsgrundsatz hergeleitet. Sie beschreiben diesen Grundsatz dahin, daß der auf Lebenszeit angestellte Beamte oder Richter als Besoldung seinen angemessenen, nach der Bedeutung seines Amtes abgestuften Lebensunterhalt erhält und daß er diesen angemessenen Unterhalt für seine gesamte Tätigkeit im öffentlichen Dienst grundsätzlich nur einmal aus öffentlichen Mitteln beanspruchen kann. Auch eine so strenge Auslegung des hergebrachten Alimentationsgrundsatzes kann der Senat nicht als heute noch verbindlich anerkennen. Da der Beamte oder Richter mit der Besoldung nur die nach der Bedeutung seines Amtes, d.h. seines Hauptamtes, abgestufte und diesem Amte angemessene Alimentation erhält, also für die im allgemeinen nach Maßgabe der Arbeitszeitvorschriften von ihm zu fordernde Ausübung dieses Hauptamtes, läßt sich schwerlich die Auffassung rechtfertigen, die ihm hierfür gewährte Alimentation schließe grundsätzlich Jede weitere Vergütung aus öffentlichen Mitteln für eine zusätzliche Arbeitsleistung im öffentlichen Dienst aus. Dem Alimentationsgrundsatz trägt mehr die Überlegung Rechnung, daß für eine insgesamt an Arbeit und Verantwortung umfangreichere Tätigkeit im öffentlichen Dienst auch eine höhere Alimentierung angemessen erscheint. Auch der Alimentationsgrundsatz rechtfertigt hiernach nicht die in Vergütungsbegrenzung und Ablieferungspflicht zu. erblickende Einschränkung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG in jedem beliebigen Umfange.

Die Vorschriften, nach denen Versorgungsbezüge in bestimmtem Umfange ruhen, wenn sie mit Einkünften aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst zusammentreffen (§ 158 BBG, § 165 LBG), sind zwar - trotz der im Schrifttum auch gegen ihre Verfassungsmäßigkeit erhobenen Bedenken - vom Bundesverwaltungsgericht bisher als verfassungsgemäß angesehen worden (vgl. BVerwGE 9, 314 [315]; 12, 102 ff.; 25,291 [294]). Diese Vorschriften betreffen aber - auch sinngemäß - nicht Fälle, in denen der Beamte oder Richter neben der vollen Dienstleistung für sein Hauptamt in der ihm verbleibenden freien Zeit zusätzliche Leistungen im öffentlichen Dienst erbringt. Aus der Verfassungsmäßigkeit der Ruhens-Vorschriften kann deshalb nicht die Verfassungsmäßigkeit auch der Nr. 11 Abs. 1 und Nr. 12 Abs. 1 NTVO hergeleitet werden.

Trotz der soeben dargelegten Zweifel hält der Senat - wie bereits erwähnt wurde - eine Begrenzung von Nebentätigkeitsvergütungen und eine Ablieferungspflicht und deshalb die Vorschriften der Nr. 12 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 NTVO nicht schlechthin schon wegen ihres Inhalts für verfassungswidrig und damit rechtsungültig. Denn das geltende Beamtenrecht wird in der Tat - wenn auch nicht in dem Umfange und der Strenge, die das Berufungsgericht angenommen hat, - von den hergebrachten Grundsätzen bestimmt, daß der Beamte und Richter sich mit voller Hingabe seinem Hauptamt zu widmen hat und daß er auch bei umfangreicherer Tätigkeit im öffentlichen Dienst insgesamt nur einmal - allerdings angemessen - aus öffentlichen Mitteln zu alimentieren ist. Nicht selten wird eine Nebentätigkeit - auch und gerade wenn sie im öffentlichen Interesse erwünscht ist - zu Lasten der Ausübung des Hauptamtes gehen, zumal wenn sie innerhalb der Dienststunden ausgeübt werden muß. Dies rechtfertigt nicht nur, daß die Ausübung von Nebentätigkeiten gesetzlich von der Genehmigung des Dienstherrn abhängig gemacht wird, sondern kann auch grundsätzlich eine Begrenzung der Nebentätigkeitsvergütungen und erforderlichenfalls auch eine Ablieferungspflicht rechtfertigen. Vorschriften dieses Inhalts müßten allerdings - anders als bisher - das aus Art. 2 Abs. 1 GG herzuleitende Recht des Beamten und Richters berücksichtigen, in einem mit den dienstlichen Interessen vereinbaren Umfange Nebentätigkeiten außerhalb und innerhalb des öffentlichen Dienstes gegen Vergütung auszuüben. Sie müßten deshalb auch die Unterschiedlichkeit der im öffentlichen Dienst in Betracht kommenden Nebentätigkeiten und ihrer Anforderungen an die Vor- und Ausbildung und dementsprechend die Vergütungs-Höchstsätze unterschiedlich oder doch jedenfalls nicht unangemessen niedrig bestimmen. Der Senat ist indessen nicht imstande, für die Bestimmung von Vergütungs-Höchstsätzen und einer entsprechenden Ablieferungspflicht Maßstäbe aufzustellen, die allen in diesem Zusammenhang denkbaren rechtspolitischen Entscheidungen gerecht werden und sich derart an der unteren Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen halten, daß ihre Unterschreitung zur Nichtigkeit der Bestimmung wegen Verfassungswidrigkeit führen würde. Mangels eines solchen Maßstabes hat er nicht die auf einen Höchstsatz von 2 400 DM abstellenden Vorschriften der Nr. 12 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 NTVO für verfassungswidrig erklären können.

2.

Die Aufstellung solcher dem Verfassungsrecht und der Unterschiedlichkeit der Sachlagen entsprechender Maßstäbe ist nach Ansicht des Senats nicht Sache eines Gerichts, sondern Aufgabe des Gesetzgebers. Dieser hat die erforderlichen rechtspolitischen Entscheidungen entweder durch unmittelbare gesetzliche Vorschriften oder durch eine hinreichend klare gesetzliche Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung zu treffen. An einer solchen erkennbaren Entscheidung des Gesetzgebers fehlt es hier.

Das Landesbeamtengesetz vom 15. Juni 1954 enthält keine Vorschriften, die Vergütungs-Höchstsätze für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst und eine entsprechende Ablieferungspflicht oder auch nur Maßstäbe hierfür bestimmen. (Das gleiche gilt übrigens für das Bundesbeamtengesetz und für Beamtengesetze anderer Bundesländer.) Der Senat hat deshalb geprüft, ob die der Nebentätigkeitsverordnung zugrundeliegende gesetzliche Ermächtigung hinreichend bestimmte Maßstäbe für eine Rechtsverordnung über Vergütungs-Höchstsätze und die Ablieferungspflicht enthält. Da es sich bei der Nebentätigkeitsverordnung in der für die Jahre 1958 und 1959 anzuwendenden Fassung der Änderungsverordnung vom 7. November 1953 (GV.NW S. 409) und des § 217 Abs. 2 und 3 LBG um nachkonstitutionelles Recht handelt, war zu prüfen, ob die gesetzliche Ermächtigung den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, nach denen im Gesetz "Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung" bestimmt sein müssen (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG; Art. 70 Satz 1 und 2 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 1950 [GV.NW S. 127]). Die im vorliegenden Falle die Nebentätigkeitsvergütungen und die Ablieferungspflicht betreffende gesetzliche Ermächtigung des § 80 Satz 2 LBG entspricht diesen Anforderungen nach der Ansicht des Senats nicht. Sie ermächtigt zwar den Verordnungsgeber, zu bestimmen, "ob und inwieweit der Beamte für eine im öffentlichen Dienst ausgeübte ... Nebentätigkeit eine Vergütung erhält oder eine erhaltene Vergütung abzuführen hat", läßt also zu, daß Vergütungsbegrenzungen und Ablieferungspflichten angeordnet werden. Sie umreißt aber nicht Zweck und Ausmaß der durch Verordnung zu treffenden Vergütungsregelung; denn sie enthält keinen Maßstab, kein "Programm" für die Bestimmung der Vergütungs-Höchstsätze und der abzuliefernden Beträge, sondern läßt insoweit dem Verordnungsgeber völlig freie Hand. Ein hinreichend bestimmtes "Programm" läßt sich auch dann nicht erkennen, wenn man nicht allein auf den Wortlaut des § 80 LBG abstellt, sondern zur Auslegung dieser Vorschrift auch die übrigen Vorschriften des Landesbeamtengesetzes und die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums heranzieht. Denn auch diesen Vorschriften und Grundsätzen ist kein hinreichend bestimmter Maßstab für eine - verfassungsgerechte und den verschiedenen Sachlagen angemessene - Begrenzung der Nebentätigkeitsvergütungen zu entnehmen. Die in diesem Zusammenhang sich erhebenden rechtspolitischen Fragen, ob grundsätzlich - mit Hilfe von Vergütungsbegrenzungen und Abführungspflichten - die Übernahme von Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst behindert oder ob sie erleichtert werden soll, ob also die vorhandenen Aufgaben des öffentlichen Dienstes durch Mehrarbeit der vorhandenen Bediensteten oder durch Erweiterung des Personalbestandes (mit entsprechend wachsender Versorgungslast) erfüllt werden sollen und ob bezüglich der Angemessenheit der Alimentation zusätzliche Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst in höherem oder geringerem Maße berücksichtigt werden sollen, sind in den gesetzlichen Vorschriften des Beamtenrechts nicht hinreichend deutlich beantwortet. (Auch dies gilt ebenso für das Bundesbeamtenrecht und die Beamtengesetze anderer Bundesländer.)

Die bisherige Verordnungspraxis (vgl. BVerfGE 7, 282 [293, 295]; BVerwGE 28, 36 [46]), d.h. die Vorschriften der Nebentätigkeitsverordnung selbst können nach der Ansicht des Senats nicht als Hilfsmittel zur Auslegung des § 80 LBG herangezogen werden. Dies verbietet sich einmal aus rechtssystematischen Gründen; denn eine an sich unbestimmte gesetzliche Ermächtigung kann schwerlich deshalb als nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt anerkannt werden, weil die Rechtsverordnung, für die gerade die gesetzliche Ermächtigung das "Programm" angeben soll, bereits hinreichend bestimmte Vorschriften enthält. Zweitens wären den bestehenden Vorschriften der Nebentätigkeitsverordnung die oben erörterten verfassungsrechtlichen Bedenken entgegenzuhalten. Drittens sind die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse und auch die Verhältnisse im öffentlichen Dienst einem fortlaufenden Wandel unterworfen, so daß Vergütungs-Höchstsätze, die nach den Verhältnissen des Jahres 1953 bestimmt wurden, schlechthin ungeeignet sind, als "Programm" auch für spätere Zeiten zu dienen.

Der Senat hält hiernach § 80 Satz 2 erster Halbsatz LBG für verfassungswidrig mit der Folge, daß die auf dieser Ermächtigung beruhende Regelung der Nr. 12 Abs. l Satz 1 und Satz 5 NTVO mangels gesetzlicher Grundlage rechtsungültig ist. Gemäß Art. 100 Abs. 1 GG hat er das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des zuständigen Verfassungsgerichts einzuholen. Da § 80 Satz 2 LBG nicht im Einklang mit Art. 70 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen steht, wäre an eine Anrufung des nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshofs zu denken. § 80 Satz 2 LBG steht aber auch im Widerspruch zum Bundesverfassungsrecht. Denn Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG wendet sich zwar unmittelbar nur an den Bundesgesetzgeber; die in dieser Verfassungsvorschrift zum Ausdruck gebrachten Grundsätze über die Abgrenzung von Gesetzgebungs- und Verordnungsgewalt gelten jedoch als Ausfluß der Prinzipien des Rechtsstaats und der Gewaltenteilung kraft Bundesverfassungsrechts auch für die Landesgesetzgeber (vgl. BVerfGE 7, 244 [253]; 18, 52 [59]; Leibholz-Rinck, Grundgesetz, 1966, Art. 80 RdNrn. 1 und 2). Deshalb kann auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts angerufen werden (vgl. BVerfGE 17, 172 [180]). Die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts - und nicht des Verfassungsgerichts eines Landes - erscheint dem Senat deshalb sachgemäß, weil die zu beantwortende Rechtsfrage mittelbare Bedeutung auch für das Beamtenrecht des Bundes und der anderen Bundesländer hat.

Von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des § 80 Satz 2 LBG hängt die Revisionsentscheidung im vorliegenden Verfahren ab. Denn falls § 80 Satz 2 LBG verfassungsgemäß sein sollte, so wäre - nach der derzeitigen Ansicht des Senats - auch Nr. 12 Abs. 1 NTVO rechtsgültig und deshalb die Revision des Klägers zurückzuweisen; denn im übrigen billigt der Senat die Darlegungen des Berufungsgerichts. Bei Verfassungswidrigkeit des § 80 Satz 2 LBG ist dagegen der Revision stattzugeben.