Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.11.1968, Az.: BVerwG VIII C 75.68

I.

Das bei dem Beigeladenen errichtete Amt für Zivilschutz zeigte dem Kreiswehrersatzamt Münster unter dem 6. April 1966 an, der im Jahre 1947 geborene Kläger, der der Johanniter-Unfallhilfe angehört, habe sich zu freiwilliger Mitarbeit im örtlichen Luftschutzhilfsdienst verpflichtet und bereits eine Spezialausbildung abschließen können, so daß er nicht zum Wehrdienst heranzuziehen sei (§ 13 a Wehrpflichtgesetz - WpflG -, jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 3. September 1968 [BGBl. I S. 992] geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 [BGBl. I S. 391]; § 2 Nr. 2 der Verordnung über die für Dienstleistungen im zivilen Bevölkerungsschutz vorgesehenen Wehrpflichtigen - ZBVO - vom 27. Mai 1963 [BGBl. I S. 369]; § 12 des Ersten Gesetzes über Maßnahmen zum Schutz der Zivilbevölkerung - ZBG - vom 9. Oktober 1957 [BGBl. I S. 1696]; § 15 Abs. 3 Musterungsverordnung - MustVO - in der Fassung vom 6. Februar 1963 [BGBl. I S. 113]). Das Kreiswehrersatzamt erwiderte, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nichtheranziehung zum Wehrdienst lägen nicht vor; Gegenvorstellungen des Amtes für Zivilschutz blieben erfolglos. Das Kreiswehrersatzamt unterließ es, die für unbeachtlich gehaltene Anzeige dem Kläger mitzuteilen. Am 14. April 1966 wurde der Kläger als tauglich gemustert; durch Bescheid vom 24. August 1966 wurde er zur Ableistung des vollen Grundwehrdienstes einberufen. Sein Widerspruch wurde zurückgewiesen mit der Begründung, er hätte sich gemäß § 33 Abs. 8 WpflG schon im Musterungsverfahren auf § 13 a WpflG berufen müssen. Seine gegen den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid gerichtete Klage hatte Erfolg; die Bescheide wurden aufgehoben: Der Kläger falle unter § 13 a WpflG. Die Voraussetzungen von § 2 Nr. 2 ZBVO lägen vor, weil er schon vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eine Spezialausbildung, wie sie gefordert werde, begonnen habe. Die Vorschrift fordere nicht, daß der Wehrpflichtige einem schon vor dem Inkrafttreten der Verordnung aufgerufenen Geburtsjahrgang angehöre. § 33 Abs. 8 WpflG stehe dem Klagebegehren nicht entgegen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Beklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision.

II.

Die Revision ist unbegründet.

§ 2 ZBVO, über dessen Auslegung hier gestritten wird, beruht auf der in § 13 a Abs. 2 WpflG enthaltenen Ermächtigung, im Wege der Verordnung nähere Vorschriften für die in § 13 a WpflG geregelte Nichtheranziehung zum Wehrdienst hinsichtlich solcher Wehrpflichtiger zu treffen, die für Dienstleistungen im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes vorgesehen sind. Auf die Vorschriften von § 2 ZBVO kommt es hier an, weil die in § 13 a Abs. 3 WpflG vorgeschriebene "Anzeige" seitens der für die Aufgaben des zivilen Bevölkerungsschutzes zuständigen Behörde nach dem Inkrafttreten der genannten Verordnung (6. Juni 1963) erstattet worden ist. Das ist - ohne daß diese Frage hier entscheidungserheblich wäre - näher dargelegt worden in einem anderen, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmten Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tage (BVerwG VIII C 143.67).

Der Kläger gehört zum Kreise der Wehrpflichtigen unter fünfundzwanzig Jahren, die bei einer der in § 1 ZBVO genannten Einrichtungen Aufgaben im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes im Wege einer Dienstverpflichtung (§ 12 ZBG) übernommen und die im Sinne von § 2 Nr. 2 ZBVO vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eine Spezialausbildung begonnen haben; insoweit herrscht kein Streit.

Die Vorschrift des § 2 Nr. 2 ZBVO, soweit es hier auf sie ankommt, sieht die Rechtsfolge der Nichtheranziehung zum Wehrdienst (§ 13 a WpflG) für Wehrpflichtige unter fünfundzwanzig Jahren vor, die aufgerufenen Geburtsjahrgängen angehören, wenn sie von einer für Aufgaben des zivilen Bevölkerungsschutzes zuständigen Behörde für eine Tätigkeit bei einer der in § 1 ZBVO genannten Einrichtungen verpflichtet worden sind und bis zum Inkrafttreten der Verordnung (am 6. Juni 1963) eine Spezialausbildung, wie sie in der Anlage 2 zu § 2 ZBVO genannt ist, erhalten oder begonnen hatten.

Der Kläger, der nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts die genannten Voraussetzungen im übrigen erfüllt, ist Angehöriger eines Geburtsjahrgangs, der am 6. Juni 1963 noch nicht aufgerufen worden war. Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, daß sein Recht, nicht zum Wehrdienst herangezogen zu werden, dadurch nicht berührt wird. Die Revisionsrügen, die dagegen erhoben werden, greifen nicht durch.

Das in § 2 Nr. 2 ZBVO genannte Stichtagserfordernis "bis zum Inkrafttreten dieser Verordnung" bezieht sich auf die Forderung einer abgeschlossenen oder begonnenen Spezialausbildung. Schon aus sprachlichen Gründen kann es nicht erstreckt werden auf die Forderung, daß die Wehrpflichtigen einem bereits aufgerufenen Geburtsjahrgang angehören müssen. Die Benennung eines Stichtages für ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal, wenn alle Tatbestandsmerkmale unter dieses Stichtagserfordernis fallen sollen, widerspricht den überkommenen Grundsätzen der Gesetzgebungstechnik. Für die Annahme einer derartig erweiterten Stichtagsregelung bedürfte es des Nachweises einer dahin gehenden gesetzgeberischen Absicht. Es ist aber nicht zu erkennen, daß bei Erlaß der Verordnung die Absicht bestanden hat, die Wehrdienstausnahme zu beschränken auf Wehrpflichtige, die schon bei Erlaß der Verordnung einem aufgerufenen Geburtsjahrgang angehörten. Eine solche Einschränkung hätte nur dem Zweck dienen können, § 13 a WpflG in eine auf die Dauer "leerlaufende" Vorschrift zu verwandeln, weil im Laufe der Zeit für Dienstleistungen im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes geeignete Wehrpflichtige aus schon im Jahre 1963 aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die noch nicht zum Wehrdienst herangezogen worden waren, in immer geringerer Zahl vorhanden gewesen wären. Für eine dahin gehende Absicht liegt nichts vor:

Der in den Drucksachen des Bundesrats (BRDrucks. 92/63) enthaltene Regierungsentwurf der Verordnung führt zur Begründung des damals vorgesehenen und später in einigen Punkten abgeänderten § 2 folgendes aus: Die Bundeswehr müsse die Möglichkeit haben, aus den jungen Jahrgängen der Wehrpflichtigen unter fünfundzwanzig Jahren den notwendigen personellen Ersatz heranzuziehen; davon, daß die Wehrdienstausnahme für die noch nicht aufgerufenen Jahrgänge überhaupt nicht mehr in Betracht kommen soll, wird nicht gesprochen. Zu § 2 Nr. 2 heißt es, daß der bisherige Aufbau des zivilen Bevölkerungsschutzes nicht gestört werden solle; auch hier fehlt ein Hinweis auf die Absicht, die Angehörigen der noch nicht aufgerufenen Geburtsjahrgänge ohne Rücksicht darauf von der Wehrdienstausnahme auszuschließen, daß sie schon für Aufgaben im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes ausgebildet waren. Im Regierungsentwurf war die Wehrdienstausnahme beschränkt auf Wehrpflichtige, die bis zum 1. November 1962 eine der genannten Spezialausbildungen erhalten hatten; die jetzige Fassung des § 2 Nr. 2 ZBVO beruht auf dem Vorschlag des Bundesrates, nach dem der Stichtag verlegt wurde auf den Tag des Inkrafttretens der Verordnung und auch solche Wehrpflichtige einbezogen wurden, die eine der genannten Spezialausbildungen erst begonnen hatten. Zur Begründung des Änderungsvorschlages war angeführt worden: Auch für die Zukunft müßten jene Helfer erhalten bleiben, die in der Zwischenzeit eine Spezialausbildung erhalten hätten; da es ferner keine Zeitbestimmung für die geforderte Spezialausbildung gebe und die Abgrenzung schwierig sei, müsse auch eine erst begonnene Spezialausbildung berücksichtigt werden. Auch hier wurde die Beschränkung der Wehrdienstausnahme auf die Angehörigen bestimmter Geburtsjahrgänge nicht erwogen. Bemerkenswert ist schließlich, daß im Regierungsentwurf eine zeitlich unbeschränkte Geltung der Verordnung vorgesehen war, während auf Vorschlag des Bundesrates § 4 ZBVO die Geltung der Verordnung am 31. Juli 1968 enden ließ; zur Begründung war angeführt worden, die Entwicklung auf diesem Gebiet lasse sich auf eine längere Zeit nicht übersehen. Auch dieser Umstand spricht gegen die Absicht, die Angehörigen der noch nicht aufgerufenen Geburtsjahrgänge - nach dem Regierungsentwurf auf eine unabsehbare Dauer - von der Wehrdienstausnahme auszuschließen. Die Beschaffung hauptamtlicher Kräfte und noch nicht ausgebildeter Hilfskräfte (§ 2 Nr. 1 und Nr. 3 ZBVO) aus jüngeren Jahrgängen wäre dadurch für die Zukunft ausgeschlossen worden. Von der zutreffenden Rechtsansicht, daß § 2 ZBVO keine Beschränkung der Wehrdienstausnahme vorsieht auf Wehrpflichtige, die einem bis zum 6. Juni 1963 aufgerufenen Geburtsjahrgang angehörten, ist auch die Bundesregierung ausgegangen, als sie gemäß Art. 86 GG eine Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 13 a WpflG vom 21. Juli 1965 (GMBl. S. 219) erließ und unter § 3 Abs. 1 folgendes bestimmte: "Eine Anzeige darüber, daß die Voraussetzungen für die Nichtheranziehung zum Wehrdienst eingetreten sind, ist erst zu erstatten, nachdem der Geburtsjahrgang, dem der Wehrpflichtige angehört, zur Erfassung aufgerufen ... ist". Diese Bestimmung konnte weder für die über fünfundzwanzig Jahre alten Wehrpflichtigen (§ 1 ZBVO) noch für die unter § 2 ZBVO fallenden Wehrpflichtigen bedeutsam sein, die einem schon vor dem 6. Juni 1963 aufgerufenen Geburtsjahrgang angehörten. Die jetzt von der Beklagten vertretene Auslegung von § 2 ZBVO, die ohnehin aus sprachlichen und aus sachlichen Gründen nicht zu überzeugen vermag, steht folglich auch im Widerspruch zu der in der genannten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausdruck gekommenen Rechtsauffassung der Bundesregierung.

Der Beklagten ist auch darin nicht zu folgen, daß es sinnlos gewesen wäre, in § 2 ZBVO das Erfordernis aufzustellen, die für die Wehrdienstausnahme in Betracht kommenden Wehrpflichtigen müßten einem aufgerufenen Geburtsjahrgang angehören, wenn nicht zugleich eine Stichtagsregelung beabsichtigt gewesen sei. Der Sinn der genannten Forderung ergibt sich aus den Ausführungen des schon genannten Urteils BVerwG VIII C 143.67, die in Kürze - soweit sie das Verfahren nach § 13 a WpflG betreffen - wie folgt zusammenzufassen sind: Die nach § 13 a Abs. 3 WpflG zu erstattende "Anzeige" der zuständigen Behörde löst die Wehrdienstausnahme aus, aber nur dann, wenn im Zeitpunkt, in dem sie bei dem Kreiswehrersatzamt eingeht, alle Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Betrifft sie einen Wehrpflichtigen, der einem noch nicht aufgerufenen Geburtsjahrgang angehört, so ist sie wirkungslos, weil der Tatbestand des § 2 ZBVO nicht erfüllt ist. Dadurch wird verhindert, daß die mit Aufgaben des zivilen Bevölkerungsschutzes betrauten Einrichtungen ihren Personalbedarf in einem Zeitpunkt geltend machen, in dem die Wehrersatzbehörden den Personalbedarf der Bundeswehr noch nicht übersehen können. So wird die gegenseitige Abstimmung des Personalbedarfs erleichtert.

Mit Recht hat das Verwaltungsgericht ferner - entgegen der im Widerspruchsbescheid zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht - den Kläger nicht an § 33 Abs. 8 WpflG scheitern lassen. Auf diese Vorschrift kann es ankommen, weil im Widerspruchsbescheid unter Hinweis auf sie das auf § 13 a WpflG gestützte Widerspruchsbegehren nicht weiter geprüft worden ist.

§ 33 WpflG enthält besondere Vorschriften für das Vorverfahren. Ist der Musterungsbescheid unanfechtbar geworden, so ist gemäß § 33 Abs. 8 WpflG ein Rechtsbehelf gegen den Einberufungsbescheid nur insoweit zulässig, als eine Rechtsverletzung durch diesen Bescheid selbst geltend gemacht wird. Zu dieser Vorschrift liegt Rechtsprechung des erkennenden Senats noch nicht vor (vgl. aber die Urteile BVerwGE 15, 269[BVerwG 08.02.1963 - VII C 51/62];  18, 304 [BVerwG 15.05.1964 - VII C 110/63];  20, 244 [BVerwG 05.02.1965 - VII C 154/64]des früher in Wehrpflichtsachen zuständig gewesenen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts). Die folgende Auslegung - zu der hier nicht abschließend Stellung genommen werden muß - liegt nahe: Konnte der Wehrpflichtige Einwendungen, welche seine Verfügbarkeit für die Ableistung des Wehrdienstes betreffen, schon dem Musterungsbescheid gegenüber geltend machen, ließ er diesen aber unanfechtbar werden, ohne die Einwendungen zu erheben, so können diese Einwendungen bei Anfechtung des Einberufungsbescheides im Widerspruchsverfahren unbeachtet bleiben - und dann auch nicht mehr mit der Klage geltend gemacht werden -, weil der Wehrpflichtige in der Lage war, mit diesen Einwendungen schon den Musterungsbescheid anzugreifen.

Bei dieser Auslegung würde sich im Falle des Klägers folgendes ergeben: Alle Voraussetzungen für die vom Kläger in Anspruch genommene Wehrdienstausnahme waren erfüllt, als die "Anzeige" des Beigeladenen (§ 13 a Abs. 3 WpflG) vom 6. April 1966 bei dem Kreiswehrersatzamt einging. Als der Musterungsbescheid vom 14. April 1966 erging, der unanfechtbar wurde, hatte der Kläger nicht nur das Recht, nicht zum Wehrdienst herangezogen zu werden (§ 13 a WpflG), sondern auch das Recht, keinen Maßnahmen der Wehrüberwachung unterworfen zu werden (§ 24 Abs. 5 WpflG). Er hätte also schon den Musterungsbescheid unter Berufung auf die Wehrdienstausnahme anfechten können; das hat er nicht getan.

In seinem Falle hat sich die Widerspruchsbehörde dennoch zu Unrecht auf § 33 Abs. 8 WpflG berufen, mithin den Widerspruch als nicht "zulässig" behandelt, soweit der Kläger die Wehrdienstausnahme nach § 13 a WpflG geltend gemacht hatte, die - wenn sie bestand - schon der Musterung entgegenstand (§ 24 Abs. 5 WpflG). Die Akten des Kreiswehrersatzamtes enthalten einen Vermerk, der erkennen läßt, daß sich der Kläger schon im Musterungsverfahren auf § 13 a WpflG berufen hat. Der Umstand, daß er nicht förmlich Widerspruch eingelegt hat gegen den Musterungsbescheid, kann ihm aber nicht entgegengehalten werden, weil das "Anzeige"-Verfahren nach § 13 a WpflG ohne Einschaltung des Wehrpflichtigen abgewickelt wird. § 15 Abs. 3 MustVO schreibt vor, dem Wehrpflichtigen sei nach Eingang der "Anzeige" mitzuteilen, daß er nicht zum Wehrdienst herangezogen werde, solange er für den zivilen Bevölkerungsschutz zur Verfügung stehe, und daß er in diesem Zeitraum auch nicht der Wehrüberwachung unterliege. Erst dann, wenn der Wehrpflichtige diese Mitteilung erhalten hat - möglicherweise auch dann, wenn er förmlich dahin beschieden wird, daß die Wehrdienstausnahme nicht anerkannt wird -, ist er zur Vermeidung des Ausschlusses gemäß § 33 Abs. 8 WpflG gehalten, Einwendungen gegen wehrbehördliche Maßnahmen zu erheben, welche die Wehrdienstpflicht konkretisieren sollen. Anderenfalls ist es im Hinblick auf die genannte Vorschrift unschädlich, wenn er nicht bereits gegen die nach § 24 Abs. 5 WpflG unzulässige Musterung Widerspruch einlegt. So liegt es im Falle des Klägers.

Die Revision der Beklagten war deshalb mit der Kostenfolge von § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.