Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.12.1967, Az.: BVerwG VIII C 175.67

II.

Die Revision ist unbegründet.

Das angefochtene Urteil beruht allerdings auf der Verletzung von Bundesrecht insofern, als es den Einberufungsbescheid mit der Begründung aufgehoben hat, die Einberufung gedienter Wehrpflichtiger zum unbefristeten Wehrdienst im Bereitschafts- und Verteidigungsfall sei nach dem geltenden Wehrpflichtrecht allgemein unzulässig, solange nicht Wehrübungen als Bereitschaftsdienst angeordnet oder der Verteidigungsfall eingetreten seien. Der erkennende Senat hat im Urteil vom 29. Juni 1967 - BVerwG VIII C 109.67 -, NJW 1967 S. 2421 = BWV 1967 S. 236 = RiA 1967 S. 237, entschieden: Die Heranziehung gedienter Wehrpflichtiger der Bundeswehr zu zeitlich nicht begrenzten Wehrübungen im Bereitschaftsfall und zum unbefristeten Wehrdienst im Verteidigungsfall erfolge durch die Einberufung gemäß §§ 21, 23 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 21. Dezember 1967 (BGBl. I S. 1259) geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391).

Das Wehrpflichtgesetz regele für die als Bereitschaftsdienst angeordneten Wehrübungen (§ 6 Abs. 6 WpflG) und für den unbefristeten Wehrdienst im Verteidigungsfall (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 WpflG) nicht nur die materiell-rechtlichen Voraussetzungen, unter denen diese Arten des Wehrdienstes zu leisten seien, sondern in den Einberufungsvorschriften ebenso auch das dabei anzuwendende Verwaltungsverfahren zur Heranziehung der Wehrpflichtigen. Das Wehrpflichtrecht lasse insoweit auch eine vorsorgliche, durch den späteren Eintritt des Bereitschafts- oder Verteidigungsfalles aufschiebende bedingte Einberufung zu; denn eine solche Einberufung sei nicht auf die Verwirklichung einer den Wehrpflichtigen gegenwärtig obliegenden Pflicht zur Gestellung, sondern auf eine durch den Eintritt der materiell-rechtlichen Pflicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst oder am unbefristeten Wehrdienst suspensiv bedingte Dienstleistung gerichtet. Der die bedingte Einberufung anordnende Einberufungsbescheid beanspruche rechtliche Wirksamkeit erst für den Fall des Ungewissen Eintritts zukünftiger rechtserheblicher Ereignisse, die ihrerseits gesetzliche Tatbestandsmerkmale für die von dem Wehrpflichtigen dann verlangte Dienstpflicht seien. Durch eine auf diese Weise bedingte Einberufung werde daher weder unter verfahrensrechtlichen noch unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten rechtswidrig in die Rechte des Wehrpflichtigen eingegriffen.

An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Sie gelten entsprechend auch für die Heranziehung der "übrigen gedienten Wehrpflichtigen" im Sinne der §§ 4 Abs. 2 Satz 3, 36 WpflG, zu welchem Personenkreis der Kläger als ehemaliger Angehöriger der früheren Wehrmacht gehört. Dem steht nicht entgegen, daß sich die Verfügbarkeitsprüfung zum Zwecke der bedingten Einberufung zu einem Ungewissen späteren Zeitpunkt notwendig nur auf die bei Erlaß des Einberufungsbescheids gegebenen Verhältnisse des Wehrpflichtigen, regelmäßig aber nicht auf die für die Wehrdienstpflicht maßgebenden Verhältnisse im Einberufungszeitpunkt selbst erstrecken kann. Dadurch wird - wie der Senat in dem angeführten Urteil näher dargelegt hat - der mit der Verfügbarkeitsprüfung bezweckte verfahrensrechtliche Schutz vor einer materiell ungerechtfertigten Einberufung nicht unzulässig verkürzt. Allerdings findet auf die "übrigen gedienten Wehrpflichtigen" die das Einberufungsverfahren im Bereitschafts- und Verteidigungsfall vereinfachende Vorschrift des § 48 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 1 WpflG keine Anwendung; denn die Pflicht der Wehrbehörde, Wehrpflichtige vor der Einberufung nach Maßgabe des § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 WpflG anzuhören und gegebenenfalls ärztlich untersuchen zu lassen, entfällt bei der Heranziehung zum Wehrdienst im Bereitschafts- und Verteidigungsfall nur gegenüber solchen Wehrpflichtigen, die bereits in der Bundeswehr gedient haben. Daraus ist für den vorliegenden Zusammenhang aber nur zu folgern, daß bei den nicht in der Bundeswehr gedienten Wehrpflichtigen nicht auf die durch Anhörung und Untersuchung qualifizierte Verfügbarkeitsprüfung verzichtet, insbesondere die der Einberufung vorhergehende ärztliche Untersuchung nicht durch die spätere Einstellungsuntersuchung ersetzt werden darf, daß vielmehr die - derzeitige - Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen vor Erlaß des Einberufungsbescheids festzustellen ist. Diese Feststellung tritt an die Stelle der für die gedienten Wehrpflichtigen der Bundeswehr dem Gesetz zugrunde liegenden Vermutung des Fortbestehens der Verfügbarkeit seit dem letzten Wehrdienst. Wie aber für diese Wehrpflichtigen die Vermutung der Verfügbarkeit nur solange dauert, als sie nicht durch den Nachweis veränderter Verhältnisse mit der Folge widerlegt ist, daß der Einberufungsbescheid aufgehoben werden muß, kann auch für die Angehörigen der früheren Wehrmacht die bei Erlaß des Einberufungsbescheids getroffene Feststellung der Verfügbarkeit nur solange Grundlage der bedingten Einberufung sein, als sie tatsächlich besteht. Sie hat nicht zur Folge, daß sich der Wehrpflichtige im Gestellungszeitpunkt die Unanfechtbarkeit des vorsorglich erlassenen Einberufungsbescheids entgegenhalten lassen müßte, wenn sich inzwischen die Sach- oder Rechtslage in einer für seine Wehrdienstpflicht rechtserheblichen Weise geändert haben sollte. In einem solchen Fall ergibt sich vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, daß der Wehrpflichtige trotz Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheids einen Anspruch auf erneute sachliche Prüfung seiner für die Einberufung vorausgesetzten Verfügbarkeit hat.

Soweit das Verwaltungsgericht sein Urteil auf die Erwägung stützt, der Kläger werde durch den angefochtenen Einberufungsbescheid in seinen Rechten verletzt, weil das Wehrpflichtrecht eine durch den Bereitschafts- oder Verteidigungsfall bedingte Einberufung nicht zuläßt, ist ihm daher nicht zu folgen. Das Urteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die individuelle Verfügbarkeitsprüfung des Klägers leidet an einem zur Aufhebung des Einberufungsbescheids nötigenden Mangel.

Der Kläger wurde anläßlich seiner auf § 49 WpflG beruhenden Erfassung am 19. Dezember 1962 auf seine Wehrdiensttauglichkeit untersucht. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Untersuchung seinerzeit zu einer zutreffenden Beurteilung seiner Tauglichkeit geführt hat; denn sie stellt jedenfalls schon aus Gründen des Verfahrens keine geeignete Grundlage für die Einberufungsentscheidung vom 11. März 1966 dar.

Die Verfügbarkeitsprüfung der in der früheren Wehrmacht gedienten Wehrpflichtigen unterscheidet sich von der Verfügbarkeitsprüfung der in der Bundeswehr gedienten Wehrpflichtigen durch die in jedem Fall erforderliche ärztliche Untersuchung. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 WpflG ist die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 WpflG unanwendbar, soweit diese eine ärztliche Untersuchung im Rahmen der Verfügbarkeitsprüfung nur verlangt, wenn der Wehrpflichtige diese beantragt oder wenn sich Anhaltspunkte für eine Veränderung seines Gesundheitszustandes ergeben. Die vereinfachten Einberufungsvorschriften des § 48 Abs. 1 Nr. 4 WpflG betreffen - wie bereits erwähnt - nur die Wehrpflichtigen, die in der Bundeswehr gedient haben. Die eine ärztliche Untersuchung zwingend gebietende Regelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 WpflG gilt demnach für die Heranziehung der früheren Wehrmachtangehörigen ausnahmslos, mithin auch für den Wehrdienst im Bereitschafts- und Verteidigungsfall. Eine Einberufung darf erst angeordnet werden, nachdem der frühere Wehrmachtangehörige im Hinblick auf die Einberufung ärztlich untersucht worden ist.

Im Hinblick auf die am 11. März 1966 angeordnete bedingte Einberufung des Klägers fehlt es an einer ärztlichen Untersuchung. Auf die am 19. Dezember 1962 durchgeführte Untersuchung konnte nicht mehr zurückgegriffen werden. Das ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: Die bei den Angehörigen der früheren Wehrmacht vorgeschriebene ärztliche Untersuchung verfehlt den ihr vom Gesetz zugedachten Zweck, wenn sie zeitlich in einem solchen Abstand vor dem Erlaß des Einberufungsbescheids vorgenommen wird, daß ihr Ergebnis einen hinreichend sicheren Aufschluß über den Tauglichkeitsgrad des Wehrpflichtigen zum Zeitpunkt der Einberufungsentscheidung nicht mehr gewährleistet. Welcher Zeitraum nach der ärztlichen Untersuchung verstrichen sein darf, damit die Anordnung der Einberufung noch auf sie gestützt werden kann, ist im Wehrpflichtgesetz und in der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) nicht geregelt. Er läßt sich auch nicht für alle Fälle verbindlich und einheitlich feststellen. Die der Wehrersatzbehörde zur Verfügung stehende Zeitspanne wird aus verwaltungstechnischen Gründen und unter Berücksichtigung der jeweiligen Personalanforderung der Truppe erheblich schwanken können. Liegt aber - wie im vorliegenden Rechtsstreit - zwischen der Untersuchung und dem Erlaß des Einberufungsbescheids ein Abstand von mehr als drei Jahren, so ist jedenfalls eine äußerste Grenze erreicht, deren Überschreitung nach dem Sinn der für die früheren Wehrmachtangehörigen getroffenen besonderen Verfahrensregelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 WpflG einen Rückgriff auf die zurückliegende Untersuchung ausschließt. Diese äußerste zeitliche Grenze wird in der Regel mit dem Zeitraum von zwei Jahren zu bestimmen sein, mit dessen Überschreitung das Wehrpflichtgesetz in § 23 Abs. 1 Satz 2 bei der Heranziehung gedienter Wehrpflichtiger der Bundeswehr und die Musterungsverordnung in § 13 Abs. 3 Satz 1 bei der Heranziehung ungedienter Wehrpflichtiger eine Anhörung vor der Einberufung vorschreiben. Zwar ist es richtig, daß sich ein allgemeiner Erfahrungssatz dahin, daß Änderungen der für die Wehrdienstpflicht maßgebenden Verhältnisse des Wehrpflichtigen in der Regel erst und gerade zwei Jahre nach der vorausgegangenen ärztlichen Untersuchung eintreten, nicht aufstellen läßt. Es besteht jedoch eine Wahrscheinlichkeit in der Richtung, daß sich eine rechtserhebliche Änderung im Hinblick auf die Tauglichkeit des Wehrpflichtigen um so eher eingestellt haben kann, je größer der zeitliche Abstand zwischen der letzten ärztlichen Untersuchung und der Einberufungsentscheidung ist. Eine Untersuchung, die mehr als zwei Jahre vor dem Erlaß des Einberufungsbescheids stattgefunden hat, wird daher in den Fällen des § 36 WpflG regelmäßig nicht mehr als eine die Einberufung des früheren Wehrmachtangehörigen tragende Feststellung seiner Wehrdiensttauglichkeit angesehen werden können.

Diese Grundsätze gelten sowohl für den Fall, in dem der in der früheren Wehrmacht gediente Wehrpflichtige zu einem Friedenswehrdienst herangezogen wird, als auch für den hier vorliegenden Fall, in dem der Wehrpflichtige nur bedingt zum unbefristeten Wehrdienst im Bereitschafts- oder Verteidigungsfall einberufen wird. Bei der bedingten Einberufung wird zwar der Einberufungszeitpunkt nicht nach einem Datum, sondern durch den Eintritt der Bedingung bestimmt und daher - wenn überhaupt - erst Ungewisse Zeit nach Erlaß des Einberufungsbescheids konkretisiert, so daß auch die unmittelbar vor der Einberufungsentscheidung erfolgte ärztliche Untersuchung keinen zuverlässigen Anhalt für die Wehrdiensttauglichkeit im möglichen Gestellungstermin darzustellen braucht. Daraus läßt sich aber nicht herleiten, daß es für die bedingte Einberufung zum unbefristeten Wehrdienst auf den Zeitpunkt der ärztlichen Untersuchung nicht ankommen könnte. Abgesehen davon, daß jede Einberufung unzulässig ist, wenn der Wehrpflichtige schon bei ihrer Anordnung tatsächlich nicht verfügbar ist, verlangen auch Gründe des Rechtsschutzes und der Rechtssicherheit, daß der bedingte Einberufungsbescheid zum Wehrdienst im Bereitschafts- und Verteidigungsfall jedenfalls im Zeitpunkt seines Erlasses auf einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Verfügbarkeitsprüfung beruht. Die in ihr getroffenen Feststellungen sind maßgebend für die Frage, ob die mit dem bedingten Einberufungsbescheid entstandene Pflichtigkeit des Wehrpflichtigen bis zum Eintritt der Bedingung bestehen bleibt oder auf Grund veränderter Verhältnisse entfällt. Aufschluß darüber, ob sich der Wehrpflichtige gegenüber dem unanfechtbar gewordenen Einberufungsbescheid auf eine seine Wehrdienstpflicht beeinflussende Veränderung der Verhältnisse mit Anspruch auf erneute sachliche Bescheidung berufen kann, muß aber der Vergleich zwischen den im zeitlichen Zusammenhang mit der Einberufungsanordnung festgestellten und den in der Folgezeit neu entstandenen Verhältnissen ergeben.

Der dem Einberufungsbescheid demnach anhaftende Mangel kann durch die Nachholung der ärztlichen Untersuchung nicht geheilt werden. Zwar hat der Senat im Urteil vom 13. Juli 1967 - BVerwG VIII C 13.67 - entschieden, der Mangel der im Einberufungsverfahren vorschriftswidrig unterbliebenen Anhörung und ärztlichen Untersuchung des Wehrpflichtigen könne mit heilender Wirkung beseitigt werden, wenn diese Verfahrungshandlungen vor dem Einberufungszeitpunkt ordnungsgemäß nachgeholt würden. Diese Entscheidung bezieht sich aber nur auf die Einberufung zum Friedenswehrdienst und setzt einen im Einberufungsbescheid bestimmten Einberufungszeitpunkt voraus. Ist der Einberufungszeitpunkt nur durch eine Suspensivbedingung bestimmt, so würde die Anwendung der Grundsätze des Urteils vom 13. Juli 1967 im Ergebnis dazu führen, daß die zwingend vorgeschriebene Verfügbarkeitsprüfung auf Ungewisse Zeit, nämlich bis zum Eintritt des Bereitschafts- oder Verteidigungsfalles hinausgeschoben werden könnte. Das ist mit dem Charakter der bedingten Einberufung als einer vorbereitenden Maßnahme nicht vereinbar. Da der bedingte Einberufungsbescheid im Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung unmittelbar Rechtswirksamkeit erlangt, müssen schon bei seinem Erlaß alle rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sein, unter denen der Wehrpflichtige zum unbefristeten Wehrdienst herangezogen werden kann.

Da sich das angefochtene Urteil aus diesen Gründen als im Ergebnis richtig herausstellt, kommt es auf die Frage, ob der bedingten Einberufung des Klägers auch die von ihm geltend gemachten Zurückstellungsgründe entgegenstehen, nicht an. Dazu wird jedoch darauf hingewiesen, daß gegenüber der bedingten Einberufung ein Zurückstellungsbegehren mit Erfolg nur geltend gemacht werden kann, wenn bei Eintritt des Bereitschafts- oder Verteidigungsfalles, d.h. in dem Zeitpunkt, in dem sich der Wehrpflichtige tatsächlich stellen muß, Zurückstellungsgründe vorliegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.