Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.07.1967, Az.: BVerwG I WB 22/66

I

1.

Mit Erlaß vom 8.4.1966 - S I 3 - Az 35-08-09 -, in Kraft getreten am 1.7.1966, verlegte der Bundesminister der Verteidigung (BMVtdg) den Zapfenstreich von 22.00 Uhr auf 23.00 Uhr und regelte den Ausgang wie folgt:

"...

2.
Freier Ausgang, Nacht- und Wochenendausgang

Die bisherige für die verschiedenen Dienstgrade aufgegliederte Ausgangsregelung tritt außer Kraft.

• Freien Ausgang haben künftig

  Mannschaften bis zum Zapfenstreich, Unteroffiziere o.P. bis zum Wecken, Unteroffiziere in m.P. bis zum Dienst.

Eine Beschränkung des freien Ausganges ist nur auf Grund einer Disziplinarstrafe möglich, es sei denn, der betreffende Soldat ist zum Dienst eingeteilt.

Unteroffizieranwärter, Ober- und Hauptgefreite können durch die Disziplinarvorgesetzten in die für Unteroffiziere o.P. geltende Regelung, sei es auf Dauer oder für einen bestimmten Ausbildungsabschnitt, einbezogen werden; diese Genehmigung kann jederzeit (z.B. aus Gründen einer erzieherischen Maßnahme) widerrufen werden. Eine Bescheinigung (Muster siehe Anlage) ist dem Begünstigten durch den Disziplinarvorgesetzten auszuhändigen.

• Nachtausgang (d.h. Ausgang über den Zapfenstreich hinaus) und Wochenendausgang für Mannschaften gewähren die Disziplinarvorgesetzten nach pflichtgemäßem Ermessen unter Wahrung der Grundsätze der Erziehung, der Fürsorge und der persönlichen Interessen des einzelnen.

  Der Wochenendausgang kann bei dienstfreien Sonnabenden schon ab Freitag nach Dienst gewährt werden. Bei der Festsetzung des Zeitpunktes der Rückkehr (Nacht Sonntag/Montag) sollten die Verkehrsverhältnisse insbesondere im Interesse der Unfallverhütung berücksichtigt werden.

  Mit der Neufestsetzung des Zapfenstreiches und den für Untereoffizieranwärter, Ober- und Hauptgefreite möglichen Maßnahmen ist weniger als bisher Veranlassung gegeben, den Nachtausgang routinemäßig zu gewähren. Es werden also in der Regel begründete Anträge auf Nachtausgang einzureichen sein. Beim Wochenendausgang sollte zur Vereinfachung des Schriftverkehrs das bisherige Sammelantragsverfahren genutzt werden.

  Ein Rechtsanspruch auf Nacht- und Wochenendausgang besteht nicht.

• Der Wochenendausgang für Unteroffiziere o.P. und m.P. nach Dienstende bedarf keines Antrages; Abwesenheit und Aufenthaltsort sind im Ausgangsbuch zu vermerken. Der Wochenendausgang für Unteroffiziere ist dem freien Ausgang gleichgestellt, d.h. eine Einschränkung dieses Ausganges ist nur auf Grund einer Disziplinarstrafe möglich, es sei denn, der betreffende Unteroffizier ist zum Wochenenddienst oder anderen Dienst eingeteilt.

  Vorstehende Regelungen gelten nur für Soldaten, die zum Wohnen in der Gemeinschaftsunterkunft verpflichtet sind."

2.

Mit Schreiben vom 5.8.1966. beschwerte sich der Antragsteller, der damals Gefreiter war, beim BMVtdg darüber, daß er insofern ungleich behandelt werde, als es nach diesem Erlaß den Disziplinarvorgesetzten freigestellt sei, Ober- und Hauptgefreiten sowie Unteroffizieranwärtern auf Dauer oder für einen bestimmten Zeitabschnitt Bescheinigungen für Nacht- und Wochenendausgang zu erteilen. Obergefreite in einer technischen, Verwendung könnten eine solche Bescheinigung schon dann erhalten, wenn sie gerade erst die allgemeine Grundausbildung absolviert hätten. Dadurch würden sie nur wegen der mit ihrem technischen Beruf verbundenen Gesellenprüfung gegenüber Soldaten mit Mittelschulreife und abgeschlossener kaufmännischer Lehre, welche die Laufbahn eines Zeit bzw. Reserveoffiziers einschlagen könnten, bevorzugt. Es komme hinzu, daß diese Obergefreiten infolge ihres kürzeren Ausbildungsweges in der Mehrzahl unter 21 Jahre alt seien, während die Soldaten, welche die allgemeine Laufbahn einschlügen, in vielen Fällen bereits nach einjähriger Dienstzeit mündig seien.

3.

Der BMVtdg legte die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Wehrdienstsenat vor und beantragte, ihn zurückzuweisen. Der angegriffene Erlaß, bei dem es sich um eine Weisung an nachgeordnete Dienststellen handle, die dem unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers Raum für eine eigene Entscheidung lasse, könne nicht mit der Beschwerde angegriffen werden. Der Antragsteller trage nicht einmal vor, daß er durch eine auf diesem Erlaß beruhende konkrete Maßnahme beschwert sei. Im übrigen liege eine Verletzung des Gleichheitssatzes nicht vor, da der Erlaß nicht gleiche, sondern ungleiche Sachverhalte ungleich regle.

4.

Zur Darlegung seiner Beschwer wies der Antragsteller noch darauf hin, daß er selbst vor seiner inzwischen erfolgten Beförderung zum Unteroffizier jeweils einen begründeten Einzelantrag habe einreichen müssen, um Urlaub bis zum Wecken zu bekommen, während Obergefreite gemäß § 31 Abs. 1 a SLV hierfür keinen besonderen Antrag gebraucht hätten. Hierin erblicke er einen Verstoß des Ministers "hinsichtlich des § 6 SG" in Verbindung mit Art. 3 GG. Ein höheres Lebens- bzw. Dienstalter, das nach der amtlichen Begründung der Abstufung der Ausgangsregelung eine größere sittliche Reife und Diensteinstellung erwarten lasse, sei für diese Obergefreiten gerade nicht die Voraussetzung, um diesen Dienstgrad zu erhalten, sondern allein ihre abgeschlossene technische Lehre. Diese aber mache sie gegenüber länger dienenden, dienstälteren Soldaten mit mittlerer Reife oder abgeschlossener nichttechnischer Berufsausbildung nicht reifer.

Seit seiner Beförderung sei er dadurch beschwert, daß er als Geschäftszimmerunteroffizier gezwungen sei, den Gefreiten gegenüber hinsichtlich ihres Nachturlaubs etwas durchsetzen zu müssen, was er selbst als unbillig empfinde.

5.

Der BMVtdg stellte eine Beschwer des Antragstellers jedenfalls für die Zeit seit seiner Beförderung in Abrede; als Geschäftszimmerunteroffizier trage er weder die Verantwortung eines Vorgesetzten, der Befehle und Erlasse anzuwenden habe, noch könne er sich für andere beschweren. Die Ausgangsregelung im Erlaß vom 8.4.1966 sei auch nicht rechtswidrig oder ermessensmißbräuchlich; die Berufung des Antragstellers auf § 6 SG verkenne, daß der Erlaß im Rahmen der Erfordernisse des militärischen Dienstes die Freizügigkeit des Soldaten zu Recht beschränke. Die Regelung des Ausgangs liege im Rahmen der Vorgesetztenpflichten des § 10 Abs. 2 und 3 SG. Der Antragsteller übersehe auch, daß es sich bei der angegriffenen Vorschrift um eine Kann-Bestimmung handle und die Entscheidung über die Einbeziehung der Obergefreiten in die für Unteroffiziere ohne Portepee geltende Regelung beim Disziplinarvorgesetzten liege, die Obergefreiten also keinen Anspruch hierauf hätten. Im übrigen verbänden sich mit dem Erreichen bestimmter Dienstgrade häufig besondere Rechte (und Pflichten). Es wäre ungerecht, wenn die auf Grund besonderer Berufsausbildung, als Obergefreite, Feldwebel oder Stabsärzte eingestellten Soldaten hinsichtlich des Ausgangs nicht die gleichen Rechte hätten wie die Soldaten ihres Dienstgrades mit längerer Dienstzeit. Wenn die Regelung bestimmter Fragen der militärischen Ordnung an den Dienstgrad des Soldaten anknüpfe, so könne das Soldaten, die diesen Dienstgrad nicht hätten, nur dann beschweren, wenn sie bei gleichen Voraussetzungen ungleich behandelt würden. Ein Obergefreiter, gleichgültig cb als solcher eingestellt oder "hochgedient", sei aber etwas anderes als ein Gefreiter, Bei einer allgemeinen Regelung des Ausgangs könne der Antragsteller auch nicht verlangen, daß der Erlaß neben der Anknüpfung an den Dienstgrad eine Skala persönlicher Reife normiere, die auch Gefreite bestimmter Lebens- und Diensterfahrung Obergefreiten gleichstelle.

II

1.

Die Beschwerde des Antragstellers richtet sich gegen Nr. 2 des Erlasses des BMVtdg vom 8.4.1966 - S. I 3 - Az 35-08-09 -, worin dieser den freien Ausgang, den Nacht- und Wochenendausgang der Mannschaften und der Unteroffiziere ohne und mit Portepee neu geregelt hat. Sie ist als Antrag auf Entscheidung des Wehrdienstsenats gegen eine Maßnahme des BMVtdg anzusehen (vgl. § 21 WBO). Gegen die Rechtzeitigkeit des Antrags bestehen schon deshalb keine Bedenken, weil sich der Antrag gegen eine Daueranordnung richtet, die dem Antragsteller stets neuen Anlaß zur Beschwerde geben konnte (vgl. Beschluß vom 7.12.1960 - WB 20/60 -), Der Antragsteller war vom Erlaß auch unmittelbar betroffen, da in diesem der Zapfenstreich grundsätzlich aufrechterhalten und den Mannschaften freier Ausgang über den Zapfenstreich hinaus grundsätzlich versagt sowie seine Gewährung von einer Entscheidung des Disziplinarvorgesetzten abhängig gemacht wird. Der somit jedenfalls zu Beginn des Verfahrens zulässige Antrag ist auch nicht etwa mit der Beförderung des Antragstellers zum Unteroffizier - infolge Wegfalls seines Rechtsschutzbedürfnisses - unzulässig geworden. Denn der angegriffene Erlaß ist nach seinem Vorspruch ein Befehl ("... befehle ich in Abänderung bzw. Ergänzung der geltenden Bestimmungen ..."). Bei einem (rechtswidrigen) Befehl ist aber nach § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO salbst nach seiner Ausführung oder anderweitigen Erledigung auszusprechen, daß er rechtswidrig war, ohne daß hierfür noch ein besonderes rechtliches oder berechtigtes Interesse gefordert würde (vgl. Beschluß vom 13.2.1961 - WB 17/60 -; s. demgegenüber die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Der Antrag ist somit weiterhin zulässig.

2.

Der Antrag ist unbegründet, weil die von dem Antragsteller als - den Gefreiten gegenüber - ungerecht gerügte Bevorzugung derjenigen Obergefreiten, die Bewerber für eine technische Verwendung sind, nicht gegen den Gleichheitssatz verstößt.

Der Gleichheitssatz untersagt, gleichliegende Sachverhalte, die aus der Natur der Sache und unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit klar eine einheitliche Regelung erfordern, willkürlich zu behandeln. Andererseits darf hiernach nur wesentlich Ungleiches ungleich behandelt werden. Der Gleichheitssatz verlangt keine schematische Gleichbehandlung, sondern läßt Differenzierungen zu, die durch sachliche Erwägungen gerechtfertigt sind. Er ist andererseits nicht schon dann verletzt, wenn von Differenzierungen, die vorgenommen werden dürfen, abgesehen wird. Der Gleichheitssatz verbietet Willkür. Es bleibt aber eine Ermessensfrage, zu entscheiden, in welcher Weise dem allgemeinen Gedanken der Angemessenheit, Billigkeit und Zweckmäßigkeit Rechnung zu tragen ist. Nur wenn die äußersten Grenzen des Ermessens überschritten werden, wenn für die getroffene Regelung jeder sachlich einleuchtende Grund fehlt, ist der Gleichheitssatz, verletzt (Bayer. VerfGH 13, 45, 48 mit Nachweisen; BVerfG 4, 31; 4, 144, 155). Wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt ausgesprochen hat, beruht die Anwendung des Gleichheitssatzes stets auf einem Vergleich von Lebensverhältnissen, die nie in allen, sondern immer nur in einzelnen Elementen gleich sind. Es ist in dem bezeichneten Rahmen Sache des Ermessens, die Elemente der zu vergleichenden Lebensverhältnisse abzuwägen, um festzustellen, ob sie eine gleichartige Behandlung fordern oder eine ungleichartige rechtfertigen.

Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der angefochtene Erlaß rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller wendet sich selbst nicht dagegen, daß bei der neuen Ausgangsregelung, wie das schon immer der Fall war, grundsätzlich wiederum an den Dienstgrad der Soldaten angeknüpft wird. Der jeweils höhers Dienstgrad bringt eine jeweils höhere Verantwortung mit sich, der ohne weiteres auch eine gehobene Rechtsstellung entsprechen darf. Diese gehobene Rechtsstellung wirkt sich ihrerseits regelmäßig dahin aus, daß schon wegen des drohenden Verlustes der erworbenen Rechte die höhere Verantwortung ernst genommen und die mit ihr verbundenen höheren Pflichten erfüllt werden und daß aus dem gleichen Grunde auch ein entsprechendes Auftreten der betreffenden Dienstgrade in der Öffentlichkeit erwartet werden darf. Es muß bei Prüfung dieser Regelung dahingestellt bleiben, ob dieser höheren Verantwortung in jedem Einzelfall von dem Dienstgradinhaber entsprochen wird. Eine allgemeine Regelung ist sachgemäß, wenn sie an die regelmäßig gegebenen Elemente anknüpft, Dieser Ausgangspunkt einer Regelung ist um so weniger zu beanstanden, wenn besonderen Umständen (hier etwa individuellen Unterschieden in der Eignung, freien Ausgang zu erhalten) im Wege der Ermessensausübung Rechnung getragen werden kann. Das ist hier der Fall. Denn keinem Soldaten wird in der angefochtenen Regelung ein Rechtsanspruch auf Nacht- und Wochenendausgang eingeräumt; vielmehr wird gerade die Einbeziehung der Unteroffizieranwärter, Ober- und Hauptgefreiten in die Regelung für Unteroffiziere ohne Portepee in das Ermessen des Disziplinarvorgesetzten gestellt.

Ist dem aber so, dann ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß Obergefreite als Bewerber für technische Verwendungen in der angegriffenen Ausgangsregelung den übrigen Obergefreiten gleichgestellt sind und daß der Antragsteller in diesem Erlaß nicht den Obergefreiten gleichgestellt war.

Daß die Handhabung des Erlasses durch die Disziplinarvorgesetzten im Einzelfall zu Lasten der Gefreiten unbillig sein kann, läßt sich dem Vorbringen des Antragstellers entnehmen. Eine Entscheidung in dieser Hinsicht steht aber dem Senat nicht zu, da die Ausgangsregelung als Ganzes rechtmäßig ist. Der Senat hatte auch nicht zu entscheiden, ob eine andere Ausgangsregelung als die vom Antragsteller angegriffene, etwa die Anknüpfung der Ausgangsregelung für die Dienstgradgruppe der Mannschaften an die Dauer der Dienstverpflichtung; zweckmäßiger wäre.