Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.12.1965, Az.: BVerwG I C 57.64

I.

Die Klägerin wendet sich gegen eine Verfügung, durch die ihr die Ausübung des Immobilien-, Hypotheken- und Darlehensvermittlungsgewerbes wegen des nachteiligen Einflusses ihres Ehemannes auf den Gewerbebetrieb untersagt wurde.

Die im Jahre 1932 geborene Klägerin war nach dem Besuch der Handelsschule von 1948 bis 1951 Bürogehilfin bei einem Rechtsbeistand, danach bis Herbst 1958 Buchhalterin und Kassenverwalterin in einem Industriebetrieb und anschließend bis Juni 1961 in einem anderen Industrieunternehmen tätig. Von 1949 bis 1958 arbeitete sie ferner nebenberuflich in einem Immobilien- und Maklerbüro. Gemäß § 14 Abs. 1 GewO zeigte sie im Jahre 1959 an, daß sie seit 1. März 1959 in ihrer Wohnung die Immobilien-, Hypotheken- und Darlehensvermittlung im Nebenberuf betreibe. Die daraufhin angestellten Ermittlungen des Gewerbeamtes ergaben nach Auffassung der Behörde, daß das von der Klägerin angemeldete Gewerbe in Wirklichkeit von ihrem etwa zwei Jahre älteren Ehemann, den sie Ende 1957 geheiratet hatte, betrieben werde, der verkäufliche Liegenschaften ausfindig mache und zunächst die Verhandlungen für seine Ehefrau führe. Der Ehemann der Klägerin war von 1948 bis zu seiner Erkrankung an einem Lungenleiden im Jahre 1950 Angestellter der Landesversicherungsanstalt Schwaben. Im Juli 1955 wurde er wegen Betruges zu fünf Monaten Gefängnis und im September 1955 unter Einbeziehung dieser Strafe wegen schweren Diebstahls, Betruges, Unterschlagung und Urkundenfälschung zu einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis verurteilt. Vom 1. Juni 1958 bis Ende Februar 1959 arbeitete er auf Provisionsbasis für ein Immobilien- und Finanzierungsbüro. Dieses Beschäftigungsverhältnis wurde nach Bekanntwerden seiner Strafen und wegen seines Geschäftsgebarens der Kundschaft gegenüber sowie wegen seiner ständig zunehmenden Schulden beendet. Die Ehe der Klägerin wurde Ende 1963 geschieden.

Die Behörde untersagte der Klägerin durch Verfügung vom 20. April 1960 die Ausübung des von ihr angezeigten Gewerbes, da wegen ihrer ganztägigen Beschäftigung als Angestellte ihr Ehemann einen erheblichen Einfluß auf ihren Gewerbebetrieb ausübe und wegen seines früheren Verhaltens die ordnungsgemäße Gewerbeausübung nicht gewährleistet sei. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde durch Bescheid vom 18. November 1960 zurückgewiesen. In dem Widerspruchsbescheid wurde noch darauf abgehoben, daß der Ehemann der Klägerin am 22. Oktober 1959 den Offenbarungseid geleistet habe, nachdem gegen ihn in den letzten drei Jahren zur Erzwingung des Offenbarungseides neunmal die Haft angeordnet worden sei. Auch aus anderen Gründen habe er sich in geschäftlicher und finanzieller Hinsicht als unzuverlässig erwiesen, so daß bei seiner weiteren Betätigung im Gewerbebetrieb der Klägerin eine Gefährdung des Eigentums oder des Vermögens anderer zu befürchten sei.

Gegen diese Verfügungen erhob die Klägerin Anfechtungsklage. In der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts erklärte sie, sie habe die Hypotheken- und Darlehensvermittlung nur deshalb "in ihre Firmenbezeichnung aufgenommen", weil dies branchenüblich sei. In Wirklichkeit habe sie keine Hypothek und nur in drei Fällen Darlehen in der Weise vermittelt, daß sie die Interessenten der Stadtsparkasse zugeführt habe, wofür sie eine Provision berechnet habe. Sie sei an solchen Geldgeschäften nicht interessiert und wolle sich auf die Immobilienvermittlung beschränken. Bei dieser Geschäftstätigkeit empfange sie keine durchlaufenden Gelder. Der Kaufpreis werde vielmehr vom Käufer unmittelbar an den Verkäufer bezahlt. Die Klage gegen die Gewerbeuntersagung hatte in der ersten Instanz Erfolg. Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und wies die Klage ab. In dem Berufungsurteil (abgedruckt im BayVBl. 1964, 375 = GewArch. 1965, 76) wird ausgeführt, unzuverlässig sei auch der Gewerbetreibende, der einem anderen, der die für das Gewerbe erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, einen Einfluß auf seinen Gewerbebetrieb einräume oder nicht willens oder in der Lage sei, einen solchen Einfluß auszuschalten. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Klägerin komme es auf die Verhältnisse, bei Ergehen des Widerspruchsbescheides an. Zu diesem Zeitpunkt sei der Ehemann der Klägerin unzuverlässig im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO gewesen. Dies ergebe sich aus seinen zahlreichen Straftaten, der Tatsache, daß er nach seiner Entlassung aus der Strafhaft im Jahre 1956 keiner geregelten Arbeit nachgegangen sei, im Jahre 1958 zusammen mit einem anderen ohne finanzielle Mittel eine Firma gegründet und im Jahre 1959 den Offenbarungseid geleistet habe, nachdem gegen ihn neunmal Haftanordnungen zur Erzwingung des Offenbarungseides ergangen seien. Nach den gerichtlichen Feststellungen habe der Ehemann der Klägerin bei Abwesenheit seiner Ehefrau die Telefongespräche angenommen sowie Aufträge von Kaufinteressenten entgegengenommen und diesen gegebenenfalls Prospekte über die in Betracht kommenden Objekte ausgehändigt. Zuweilen habe er auch ein Objekt, von dem bekannt war, daß es zum Verkauf angeboten ist, besichtigt und sich bei dem Verkäufer darüber erkundigt, zu welchen Bedingungen er sein Grundstück verkaufen wolle. Auch sei er manchmal mit einem Kaufinteressenten auf dessen Wunsch zu dem Kaufobjekt gefahren, damit dieser es besichtigen und mit dem Verkäufer Verbindung aufnehmen konnte. Da die Klägerin ihrem Ehemann in Kenntnis seiner Vorstrafen und der sonstigen Tatsachen, aus denen sich seine Unzuverlässigkeit ergebe, einen Einfluß auf ihr Gewerbe eingeräumt habe, sei im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Bescheide der Schluß gerechtfertigt gewesen, daß sie selbst nicht willens oder in der Lage sei, eine Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung ihres Gewerbebetriebes zu bieten.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Revision ist der Ansicht, das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verletzung des § 35 Abs. 1 GewO.

II.

Die Revision ist begründet.

Gemäß § 35 Abs. 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise auf Zeit oder Dauer zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die weitere Ausübung des Gewerbes eine Gefährdung des Eigentums oder des Vermögens anderer mit sich bringt und diesen Gefährdungen nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden kann.

Die Ansicht der Revision, nach dieser Bestimmung sei für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden die Unzuverlässigkeit eines Dritten nur dann rechtserheblich, wenn dieser mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragt sei, geht fehl. Schon nach der früheren Fassung des § 35 GewO war es anerkannten Rechts, daß bei der Würdigung der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auch das Verhalten und die Eigenschaften der Personen berücksichtigt werden durften, die Einfluß auf die Geschäftsführung hatten (BVerwG, Beschluß vom 9. Mai 1958 - BVerwG I B 78.58 -, Urteil vom 16. Oktober 1959 [BVerwGE 9, 222] sowie die Nachweise bei Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler, Gewerbeordnung, 11. Aufl., Erl. 4 d zu § 35, S. 439 f.). Wenn § 35 Abs. 1 GewO n.F. neben der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden selbst, von der in § 35 GewO a.F. allein die Rede war, auch die Unzuverlässigkeit der mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person nennt, so ist dies keine Einschränkung des bisherigen Untersagungsgrundes. Der neue Gesetzestext kann nicht dahin verstanden werden, daß die Betätigung einer Person im Betrieb, die zwar nicht mit dessen Leitung beauftragt ist, aber doch aus anderen, z.B. familiären Gründen, auf ihn einen ungünstigen Einfluß ausübt, nunmehr für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden belanglos sei. Denn ebenso wie nach früherem, so ist nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts auch nach geltendem Recht ein Gewerbetreibender als unzuverlässig anzusehen, der derartige Einflüsse nicht unterbinden will oder kann, wenn diese so stark sind, daß er das Gewerbe nicht mehr ordnungsgemäß betreibt (Reuß-Janssen, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, Erl. IV 2 c zu § 35 GewO).

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Rechtmäßigkeit der von der Klägerin angefochtenen Gewerbeuntersagung nach der Sachlage im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides, nicht nach der im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung zu beurteilen. Diese Rechtsauffassung ist nicht bedenkenfrei (Beschluß vom 15. Oktober 1964 - BVerwG I B 157.64 -; Urteil vom 5. August 1965 - BVerwG I C 69.62 -). Jedoch braucht auf diese prozessuale Streitfrage hier nicht weiter eingegangen zu werden. Denn selbst wenn zuungunsten der Klägerin angenommen wird, es sei in diesem Rechtsstreit allein auf den früheren Zeitpunkt abzustellen, erweist sich das vom Berufungsgericht aufgehobene erstinstanzliche Urteil als im Ergebnis richtig.

Nach den tatsächlichen Feststellungen in dem Berufungsurteil mag zwar zu dem maßgeblichen Zeitpunkt auf Grund früherer Vorkommnisse manches gegen, die Verwendung des Ehemannes der Klägerin in ihrem Gewerbebetrieb gesprochen haben. Diese. Bedenken sind aber nicht so gewichtig, daß sie die Gewerbeuntersagung rechtfertigen können. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben nicht, daß die weitere Ausübung des Gewerbes eine Gefährdung der in § 35 Abs. 1 GewO genannten Rechtsgüter mit sich brachte. Inwiefern der Ehemann der Klägerin durch seine Betätigung im Gewerbebetrieb seiner Ehefrau fremdes Eigentum und Vermögen hätte gefährden können, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt. Dies ist auch aus der Beschreibung seiner geschäftlichen Tätigkeit nicht ersichtlich, da der Ehemann der Klägerin nach den tatrichterlichen Feststellungen im wesentlichen nur Auskünfte erteilte. Wenn das Berufungsgericht es für nicht ausgeschlossen gehalten hat, daß er sich trotzdem durch kriminelle Handlungen in den Besitz von Fremdgeld setzte oder Dritte durch betrügerische Machenschaften zu Vertragsabschlüssen veranlaßte, so hat es damit ohne genügende tatsächliche Anhaltspunkte eine Gefährdung des Eigentums oder des Vermögens anderer bejaht und dabei verkannt, daß eine nur ganz abstrakte Gefahr und die nicht, von vornherein auszuschließende Möglichkeit einer Gefährdung der in § 35 Abs. 1 GewO genannten Rechtsgüter, die bei einem sogenannten Vertrauensgewerbe ohnehin nur selten auszuschließen wäre, für die Untersagung des Gewerbes nicht genügt. Zwischen den Straftaten des Ehemannes der Klägerin vor seiner Eheschließung sowie seinen wirtschaftlichen Schwierigkeiten vor der Eröffnung des Gewerbebetriebs und seiner Tätigkeit in diesem Betrieb besteht kein innerer Zusammenhang, der die Besorgnis der Behörde hätte rechtfertigen können, er werde sich bei seiner neuen Tätigkeit trotz der Aufsicht der Klägerin erneut strafbar machen. Da die Klägerin nach den bindenden Feststellungen des Berufungsurteils bestrebt war, ihrem Ehemann keine Gelegenheit zur Gefährdung fremden Eigentums und des Vermögens Dritter zu geben, und da in Anbetracht der untergeordneten Tätigkeit ihres Ehemannes keine Tatsachen vorlagen, aus denen sich ergibt, daß seine Beschäftigung eine Gefährdung im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO mit sich gebracht hätte, kann aus der Beschäftigung des Ehemannes im Gewerbebetrieb nicht auf die eigene Unzuverlässigkeit der Klägerin geschlossen werden.

Da somit nach den tatrichterlichen Feststellungen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorlagen, daß die weitere Ausübung des Gewerbes in der bisherigen Weise eine Gefährdung im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO mit sich brachte, war das der Klage stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts in vollem Umfange wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.