I.

Der VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat in der vorliegenden Verwaltungsstreitsache, in der das Verwaltungsgericht die Klage auf Anerkennung einer freien Ehe rassisch und politisch Verfolgter nach dem sogenannten Anerkennungsgesetz vom 23. Juni 1950 (BGBl. S. 226) in der Fassung vom 7. März 1956 (BGBl. I S. 104) abgewiesen und das Oberverwaltungsgericht Berlin durch Beschluß vom 7. Dezember 1959 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hatte, mit Beschluß vom 7. Dezember 1962 dem Großen Senat die Rechtsfrage vorgelegt, ob § 28 e des Berliner Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 19. Juni 1958 (GVBl. S. 549) - VGG - gegen das Grundgesetz verstößt. Er hat hierzu ausgeführt:

Die Zurückweisung der Berufung sei unter Anwendung des § 28 e VGG mit der nicht fristgemäßen Zahlung eines nach Ablehnung des Armenrechts geforderten Kostenvorschusses begründet worden. Diese Vorschrift sei verfassungswidrig. Der Senat wolle daher der Revision der Klägerin stattgeben, die das Oberverwaltungsgericht zugelassen habe, weil seine Entscheidung von dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichtsvom 17. April 1959 - BVerwG VII C 83.58 - abweiche. Da der V. Senat des Bundesverwaltungsgerichtsim Urteil vom 16. Dezember 1959 - BVerwG V C 393.58 - die Verfassungsmäßigkeit der Berliner Kostenvorschrift anerkannt habe und die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts nicht gegeben sei (BVerfGE 7, 1 [BVerfG 21.05.1957 - 2 BvL 6/56]), lege er die Rechtsfrage dem Großen Senat zur Entscheidung vor.

In dem vom Oberverwaltungsgericht erwähnten Beschluß vom 17. April 1959 hatte der vorlegende VII. Senat das Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des Art. 24 des bayerischen Kostengesetzes vom 17. Dezember 1956 (GVBl. S. 361) - bayKG - angerufen, jedoch ohne Erfolg. Diese Vorschrift sieht die Erhebung eines Kostenvorschusses im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor und bestimmt, daß bei nicht fristgemäßer Zahlung ein Antrag als zurückgenommen gilt. - Durch den zu der bayerischen Kostenvorschußregelung ergangenen Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Januar 1960 (BVerfGE 10, 264 [BVerfG 12.01.1960 - 1 BvL 17/59]) sei - wie im Vorlagebeschluß ausgeführt wird - die Vorlage zu der Berliner Kostenvorschrift nicht erledigt. Die Berliner Regelung versperre dem Unbemittelten, der sich durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt glaube, den Rechtsweg im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG; gleichzeitig werde er in einer mit Art. 3 GG nicht zu vereinenden Weise benachteiligt gegenüber demjenigen Staatsbürger, der in der Lage sei, den angeforderten Kostenvorschuß zu bezahlen. Das Bundesverfassungsgericht erkenne dem Armenrechtsverfahren nicht die Bedeutung eines Rechtsweges im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG zu. Wenn auch das Bundesverfassungsgericht in der Vorschußanforderung eine zulässige und für den Unbemittelten durch das Armenrecht ausreichend gemilderte Erschwerung in der Beschreitung des Rechtsweges erblicke, verneine es dennoch die Frage, ob dem Armenrechtsverfahren die Bedeutung des in Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Rechtsweges zuerkannt werden könne. Die verfassungsrechtliche Problematik der Kostenvorschußpflicht liege darin, daß der Gesetzgeber Rechtsfolgen an die Nichtzahlung des Kostenvorschusses knüpfe. In der bayerischen Kostenregelung sei als Rechtsfolge bestimmt, daß der Antrag als zurückgenommen gelte, während § 28 e VGG die Zurückweisung der Klage, des Rechtsmittels oder des sonstigen Rechtsbehelfs durch unanfechtbaren Beschluß zwingend vorschreibe. Das Bundesverfassungsgericht erkenne ausdrücklich an, daß auch in der bayerischen Kostenvorschußregelung ein Rechtsnachteil liege, doch werde die Schärfe der Sanktion gemildert sowohl durch die Gestaltung der Vorschrift als auch durch ihre praktische Handhabung, über die der bayerische Verwaltungsgerichtshof berichtet habe. Dadurch sei - nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts - weitgehend sichergestellt, daß der Weg zu den Verwaltungsgerichten bei der bayerischen Regelung nicht in unbilliger und rechtsstaatswidriger Weise erschwert werde. - Das sei bei der Berliner Vorschrift nicht der Fall. Hier sei die Kostenvorschußanforderung im Gegensatz zu der Kannvorschrift des Art. 24 bayKG in jedem Falle zwingend vorgeschrieben. Das Gericht habe nicht die Möglichkeit, nach seinem Ermessen von der Anforderung des Kostenvorschusses abzusehen, und könne damit die Schärfe der an die Nichtzahlung des Vorschusses geknüpften Sanktion nicht mildern. An der Berliner Vorschrift sei ferner bemerkenswert, daß bei nicht fristgemäßer Zahlung des Kostenvorschusses der Rechtsbehelf durch unanfechtbaren Beschluß zurückgewiesen werde. Damit werde die Frage aufgeworfen, inwieweit die auf § 28 e VGG beruhende Zurückweisung der Berufung einer Nachprüfung in der Revisionsinstanz zugänglich sei. Die gleiche Frage stelle sich zu der das Armenrecht ablehnenden Entscheidung, auf der die Kostenvorschußpflicht und damit die Endentscheidung des Oberverwaltungsgerichts beruhe. Die dem Bundesverwaltungsgericht obliegende Aufgabe, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu wahren, sei dann nicht sichergestellt, wenn nach Ablehnung des Armenrechts das Verfahren ohne Sachentscheidung ende. - Wenn der V. Senat meine, die uneingeschränkte Gewährung des Rechtsweges an einen unbemittelten Rechtsuchenden gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt könne sich gegen die rechtsstaatliche Ordnung auswirken, so sei das unrichtig. Es würden die im Grundgesetz verankerten Prinzipien des sozialen Rechtsstaates in Frage gestellt, wenn dem unbemittelten Rechtsuchenden gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt ein geringerer Rechtsschutz gewährt würde als dem bemittelten Staatsbürger. - Auf den übrigen Inhalt des Vorlagebeschlusses wird Bezug genommen.

In dem vom VII. Senat zitiertenUrteil vom 16. Dezember 1959 - BVerwG V C 393.58 - hat der V. Senat die Rechtsgültigkeit der Berliner Kostenvorschrift mit eingehender Begründung bejaht. Er hat die Revision eines Klägers gegen den die Berufung zurückweisenden Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Berlin, der auf § 28 e VGG gestützt war, zurückgewiesen. - Nach Erörterung über die Zulässigkeit der Revision gemäß den damals noch geltenden Vorschriften des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes hat der V. Senat die Anwendbarkeit der Berliner Kostenvorschrift nicht angezweifelt. Er hat ausgeführt: Diese Vorschrift verletze weder Art. 19 Abs. 4 GG noch den Gleichheitsgrundsatz. Dem Betroffenen werde durch die Auferlegung eines Kostenvorschusses der Weg zu den Verwaltungsgerichten nicht verwehrt, weil der Kostenvorschußanforderung das Armenrechtsverfahren vorausgehe. Unabhängig davon, ob dies bereits der Rechtsweg sei, handele es sich um ein gesetzlich geordnetes Verfahren im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG, denn es genüge auf jeden Fall den Anforderungen des Grundgesetzes. Auch das rechtliche Gehör werde jedenfalls für den Antragsteller gewährleistet. Mehrstufigkeit des Verfahrens sei nicht erforderlich. Art. 19 Abs. 4 GG eröffne nur den Rechtsweg, nicht den Rechtsmittelweg. Die Vorläufigkeit des Armenrechtsverfahrens, in dem nur über die Kostenbefreiung entschieden werde, beschwere den Rechtsuchenden nicht, denn der Anspruch könne trotzdem später noch geltend gemacht werden. Die besonders sorgfältige Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses des Gesuchstellers diene bei der weiten Generalklausel des Art. 19 Abs. 4 GG der Verhinderung uferlosen Prozessierens, der Verstopfung der Gerichte mit Querelen und Bagatellen. Zwar bestehe im Verfahren vor den Arbeits- und Sozialgerichten Gerichtskostenfreiheit entsprechend den im Grundgesetz verankerten rechtsstaatlichen und sozialstaatlichen Grundsätzen auf dem Gebiet des Arbeits- und Sozialrechts. Das spreche aber nicht gegen die Verfassungsmäßigkeit der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hiervon abweichenden Kostenregelung. Eine Rechtsangleichung sei Sache des Gesetzgebers. Ebensowenig sei ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz erkennbar. Die Vorschrift des § 28 e VGG beruhe auf der vernünftigen und sachlichen Erwägung, ein unentgeltliches Prozessieren im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes für die seiner wirklich Bedürftigen nicht zuzulassen. Im übrigen werde Gleiches nicht ungleich behandelt. Es sei davon auszugehen, daß grundsätzlich niemand unentgeltlich staatliche Leistungen in Anspruch nehmen könne; davon sei die vorläufige unentgeltliche Prozeßführung im Armenrecht eine Ausnahme.

Die Klägerin hat sich in ihrer Stellungnahme den Überlegungen des vorlegenden Senats angeschlossen und ergänzend ausgeführt: Die Anwendung des § 28 e VGG wirke sich als materielle Vernichtung des der Klage, dem Rechtsmittel oder dem sonstigen Rechtsbehelf zugrunde liegenden subjektiven Anspruchs aus, sie verquicke materiellen Rechtsverlust mit fiskalischem Interesse. Im Gegensatz zur Berliner Regelung erweise sich die bayerische Vorschrift nach Zielrichtung und praktischer Handhabung, wie das Bundesverfassungsgericht feststelle, nicht als unwiderrufliche Sanktion. Es gebe in keinem anderen Gesetz eine dem § 28 e VGG vergleichbare Vorschrift, mit Ausnahme des früheren Absatzes 6 des § 519 ZPO gemäß der Verordnung vom 13. Februar 1924 (RGBl. I S. 135), der aber schon durch die 4. VereinfachungsVO vom 12. Januar 1943 (RGBl. I S. 7) aufgehoben worden sei und nicht wieder Eingang in die Zivilprozeßordnung gefunden habe.

Der Senator für Justiz hat sich für die Verfassungsmäßigkeit des § 28 e VGG ausgesprochen. Er hat ausgeführt: Kostenvorschriften mit prozessualen Sanktionen fänden sich vor allem im Bundesrecht, z.B. im Zivilprozeß, auf dem Gebiete des Patentrechts, des Warenzeichenrechts und des Gebrauchsmusterrechts. - Die Regelungen des § 111 Abs. 1 GKG und des § 28 e Abs. 1 Satz 3 VGG seien in ihren Wirkungen nahezu gleich. Vergleichbare Überlegungen böten sich auch sonst an (§ 110 Abs. 1 ZPO, § 78, § 78 a Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 17 BRAGO). Man dürfe nicht die Vorschrift des § 28 e Abs. 1 Satz 3 VGG isoliert betrachten. Gewisse Chancenungleichheiten werde es aus sozialen Gründen immer geben. Nach dem Sozialstaatsprinzip hätten für alle sozialen Schichten die staatlichen Einrichtungen zur Verfügung zu stehen, einschließlich der Gerichte. Dafür sei das Institut des Armenrechts geschaffen, in dessen Rahmen sich die Prüfung der Erfolgsaussichten sachlich rechtfertige, wobei dem rechtlichen Gehör genügt werde. Auch im Verfahren mit Amtsermittlungsprinzip müsse der Einsatz der staatlichen Daseinsfürsorge sinnvoll sein.

Wenn § 28 e Abs. 1 Satz 3 VGG die Zurückweisung der Klage, des Rechtsmittels oder sonstiger Rechtsbehelfe durch Beschluß vorschreibe - während nach Art. 24 Satz 2 bayKG der Antrag als zurückgenommen gelte -, sei dabei an Rechtssicherheit gedacht. - Soweit das Bundesverfassungsgericht auf die Möglichkeit einer elastischen Handhabung der bayerischen Regelung und auf die entsprechende Praxis des Bayer. Verwaltungsgerichtshofs hinweise, seien dies nur beiläufige Bemerkungen. Denn für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit einer Vorschrift komme es allein auf deren normativen Gehalt an. Im Verwaltungsstreitverfahren seien im übrigen die Streitwerte im allgemeinen verhältnismäßig niedrig. Das vorgeschaltete Verwaltungsverfahren ermögliche dem Bürger eine lange Überlegungszeit, auch darüber, wie er notfalls die Kosten aus eigener Kraft aufbringen könne.

Der Oberbundesanwalt hat in folgender Weise Stellung genommen:

Der vorlegende Senat weiche nicht nur von der Auffassung des V. Senats ab, sondern auch von der Rechtsansicht des I., II., VI. und VIII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts und der Sache nach auch vom Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Januar 1960 zu Art. 24 bayKG. Die Annahme, die Berliner Vorschrift verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG und gegen Art. 3 Abs. 1 GG, beruhe auf einer fehlsamen Würdigung der verfahrensrechtlichen Bedeutung des § 28 e VGG sowie des Instituts des Armenrechts. Aus den Gründen des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts sei kein Anhalt dafür zu entnehmen, daß § 28 e VGG anders zu beurteilen sei als Art. 24 bayKG. Beide Vorschriften unterschieden sich nur unwesentlich voneinander, auch insoweit nicht, als die Vorschußanforderung bei der Berliner Regelung eine Mußvorschrift und die bayerische eine Kannvorschrift sei. Der Hinweis des Bundesverfassungsgerichts auf Art. 24 bayKG als Kannvorschrift sei lediglich ein obiter dictum. - Auch daß die in Vorbereitung befindliche bundeseinheitliche Neuregelung des Kostenrechts für die Verwaltungsgerichtsbarkeit von einer Kostenvorschußpflicht Abstand nehme, während der vorläufige Entwurf einer Novelle zum Gerichtskostengesetz eine Vorschußpflicht vorgesehen habe, gebe für die Entscheidung nichts her. Die Änderung beruhe auf einer Anregung der Vereinigung der Verwaltungsgerichtspräsidenten. Rechtspolitische Überlegungen seien keine Meinungsäußerung zur Frage der Vereinbarkeit der Kostenvorschußpflicht mit dem Grundgesetz.

Der Große Senat hat, da der VII. Senat in dem Vorlagebeschluß nur den V. Senat als divergierend bezeichnet hat, den an der Streitsache Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, ob auch andere Senate "beteiligt" im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 4 VwGO sind und einen Richter, der abstimmungsberechtigt ist, zu den Sitzungen des Großen Senats entsenden können.

Der Oberbundesanwalt ist der Auffassung, jeder Senat sei beteiligt, der die Vorlagefrage bereits anders entschieden habe, als der anrufende Senat entscheiden möchte. Die Beteiligungseigenschaft zu bestimmen, könne nicht dem anrufenden Senat überlassen bleiben. Maßgebend müsse der Gesichtspunkt der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung innerhalb des Bundesverwaltungsgerichts sein. Ein Senat sei auch dann befugt, ein abstimmungsberechtigtes Mitglied zu entsenden, wenn eins seiner Mitglieder bereits dem Großen Senat angehöre. Das Gesetz unterscheide zwischen den jeweils auf zwei Jahre in den Großen Senat gewählten Mitgliedern und solchen Richtern, die für einen konkreten Einzelfall entsandt werden können. Der Senator für Justiz ist gleicher Auffassung. - Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hält die veränderliche Mitgliederzahl für vertretbar und wünschenswert. Beteiligt seien alle Senate, die sich mit derselben Rechtsfrage auseinandergesetzt haben.

Sämtliche an der Streitsache Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

1.

Der Große Senat ist der Auffassung, daß sämtliche Senate von der Entsendungsbefugnis Gebrauch machen konnten, die vor die Entscheidung in der Rechtsfrage, die Gegenstand des Vorlagebeschlusses ist, gestellt worden sind.

Nach § 11 Abs. 2 VwGO besteht der Große Senat aus sieben Mitgliedern, die durch das Präsidium für zwei Geschäftsjahre bestellt werden. Über diese Stammbesetzung hinaus kann der Große Senat erweitert werden. In den Fällen des Absatzes 3 a.a.O., nämlich wenn dem Großen Senat eine Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt wird, weil ein Senat des Bundesverwaltungsgerichts von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen will, kann jeder beteiligte Senat einen Richter, der abstimmungsberechtigt ist, zu den Sitzungen des Großen Senats entsenden. Die Entsendungsbefugnis eines oder mehrerer Senate hängt damit von der Frage ab, welcher oder welche Senate als beteiligt an dem Verfahren des Großen Senats, das der Klärung einer bestimmten Rechtsfrage dient, zu gelten haben.

Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein solches Verfahren gehört, daß die Streitsache, in der ein Senat die Rechtsfrage dem Großen Senat unterbreitet, zur Entscheidung über die vorgelegte Rechtsfrage zwingt und daß der Senat, wenn er sie in seinem Sinne entschiede, in einen Widerspruch zu der Entscheidung eines anderen Senats des gleichen Gerichts geraten, also von ihm in der Beurteilung der Rechtsfrage abweichen würde. - Das kann nicht nur gegenüber der Rechtsauffassung des im Vorlagebeschluß als divergierend bezeichneten Senats der Fall sein, sondern darüber hinaus auch gegenüber anderen Senaten desselben Gerichts, sofern sie vor die gleiche Rechtsfrage gestellt worden sind. Diese Senate sind dann ebenfalls beteiligt und können von ihrer Entsendungsbefugnis Gebrauch machen. Das gilt auch für denjenigen Senat, der die Rechtsfrage ebenso wie der vorlegende Senat entscheiden möchte und in einer anderen Streitsache aus diesem Grunde seiner Vorlagepflicht nachgekommen ist. - Der Große Senat entscheidet dann über die Rechtsfrage mit bindender Wirkung für den oder die erkennenden Senate in den vorliegenden Streitsachen.

Hat der vorlegende Senat bei Anrufung des Großen Senats in Fällen des Absatzes 3 a.a.O. in dem Vorlagebeschluß nur einen Senat bezeichnet, von dessen Entscheidung er in der Rechtsfrage abweichen wolle, so ist der Große Senat gehalten, die Frage zu prüfen, inwieweit auch sonst Abweichungen von der Entscheidung anderer Senate zu besorgen wären. Jeder andere an der Klärung der Rechtsfrage beteiligte Senat kann dann von der Entsendungsbefugnis Gebrauch machen und auf die Zusammensetzung des Großen Senats in dem konkreten Fall miteinwirken. - Nur dann ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 11 VwGO gewährleistet, daß sich zu der Rechtsfrage im Bundesverwaltungsgericht eine einheitliche Rechtsprechung bildet, zu der alle beteiligten Senate das Ihre beitragen. Gerade im öffentlichen Recht erscheint es bei der Vielzahl ungeschriebener Rechtssätze im Interesse des Rechtsschutzes dringend geboten, der einheitlichen Rechtsprechung eine breite Grundlage zu geben und die Erfahrung derjenigen Senate nutzbar zu machen, die vor die entscheidende Rechtsfrage gestellt worden sind. Die gegenteilige Meinung, die Zusammensetzung des Senats bestimme der vorlegende Senat insofern, als er denjenigen Senat bezeichne, von dem er abweichen wolle, verkennt das Wesen der Institution des Großen Senats, der durch die Vorschrift des § 11 Abs. 2 Satz 4 VwGO eine veränderliche Zahl von Mitgliedern haben kann.

Die Frage, ob eine Abweichung des vorlegenden Senats von der Rechtsauffassung eines oder mehrerer Senate besteht, kann im Einzelfall zweifelhaft sein. Eine gelegentliche, nur beiläufige Meinungsäußerung eines der Senate desselben Gerichts zu der Rechtsfrage reicht nicht aus, um ein Abweichen festzustellen. Die Rechtsauffassung zu der Rechtsfrage muß die jeweils getroffene Entscheidung anderer Senate tragen. Dazu genügt es, daß die geäußerte Rechtsansicht, wenn auch nur unausgesprochen, die wesentliche Grundlage einer Entscheidung bildet; die getroffene Entscheidung muß auf ihr beruht haben (vgl. BVerfGE 4, 27 [28]; RGZ 134, 17 [22]; BVerwGE 16, 273).

Ob in den Fällen des § 11 Abs. 3 VwGO jeder beteiligte Senat auch dann ein abstimmungsberechtigtes Mitglied entsenden kann, wenn bereits eines seiner Mitglieder dem Großen Senat als ständiges Mitglied angehört, ist gleichfalls nach Sinn und Zweck der Entsendungsbefugnis zu beurteilen. Hier muß der Gesichtspunkt maßgebend sein, daß jeder beteiligte Senat in der Lage sein soll, seine Rechtsauffassung in dem Großen Senat zur Geltung zu bringen. Dies ist aber nur dann gewährleistet, wenn er neben seinem vom Präsidium bestellten ständigen Mitglied ein weiteres Mitglied in den Großen Senat entsenden kann. Denn wenn auch ein entsandtes Mitglied ebensowenig wie ein ständiges Mitglied des Großen Senats an die Auffassung seines Senats gebunden ist, hat doch jeder beteiligte Senat die Möglichkeit, eines derjenigen Mitglieder zu entsenden, das die Auffassung der Mehrheit des entsendenden Senats vertritt. Die Entsendungsbefugnis zielt auf eine Zusammensetzung des Großen Senats, der der Repräsentant der Einheit des Gerichts ist, ab, die auf die Gegebenheiten der zu entscheidenden Rechtsfrage zugeschnitten ist (vgl. Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, 1962 S. 387).

Nach der Meinung des Großen Senats sind daher an der Klärung der Rechtsfrage nicht nur der VII. Senat und der von ihm als divergierend bezeichnete V. Senat, sondern auch der I., II., III., VI. und VIII. Senat "beteiligt". Ihnen stand das Recht zur Entsendung je eines abstimmungsberechtigten Mitgliedes zu. - Denn der I. Senat istim Beschluß vom 2. Februar 1960 - BVerwG I CB 86.59 - der Auffassung, die Frage der Rechtsgültigkeit der Berliner Kostenvorschrift bedürfe keiner Klärung mehr, nachdem das Bundesverfassungsgericht mit seinem Beschluß vom 12. Januar 1960 die Regelung des bayerischen Kostengesetzes (Art. 24) als mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt habe und § 28 e VGG "die gleiche Zielsetzung" verfolge. - Der II. Senat hat lediglich aus Gründen unrichtiger Anwendung des § 28 e VGG einer Revision gegen einen Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Berlin stattgegeben und damit die Verfassungsmäßigkeit der Berliner Vorschrift nicht in Zweifel gezogen; hierauf beruht die Entscheidung. - Der VI. Senat hat sich in einigen Entscheidungen für die Verfassungsmäßigkeit der Berliner Kostenvorschrift ausgesprochen und auchim Urteil vom 24. April 1961 (BVerwG VI C 70.59) - trotz ernster Bedenken - ihre Verfassungsmäßigkeit bejaht, indem er der Revision eines Klägers schließlich wegen unrichtiger Anwendung dieser Vorschrift stattgab. Ebenso hat der VIII. Senatim Urteil vom 13. Juli 1960 - BVerwG VIII C 423.59 - nach einer vergleichenden Betrachtung der Berliner mit der bayerischen Kostenvorschrift die Auffassung vertreten, die Berliner Regelung sei verfassungskonform, sie sei "ihrem rechtlichen Gehalt nach gleichartig" mit derjenigen des Landes Bayern. - Der III. Senat hat in einer Lastenausgleichssache wegen der gleichen Rechtsfrage den Großen Senat angerufen. Hiernach erscheint die Zusammensetzung des Großen Senats, in der er entschieden hat, gerechtfertigt.

2.

Ob § 28 e VGG mit dem Grundgesetz vereinbar ist, hat das Bundesverwaltungsgericht, und zwar dessen Großer Senat, innerhalb dieses Rechtsstreits zu entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht hat sich für derzeit nicht zuständig erklärt, über die Vereinbarkeit der Berliner Gesetze mit dem Grundgesetz zu befinden (BVerfGE 7, 1 ff. [BVerfG 21.05.1957 - 2 BvL 6/56][BVerfG 21.05.1957 - 2 BvL 6/56]; BGHZ 20, 112 [116]; Knoll in Juristische Rundschau 1963 S. 361).

Für die Beurteilung der Rechtsfrage konnte für das Bundesverwaltungsgericht nur maßgebend sein, ob die Berliner Kostenvorschrift den Mindestanforderungen des Grundgesetzes entspricht. Deshalb müssen Überlegungen ausscheiden, inwieweit die Kostenvorschußpflicht den gewandelten Anschauungen über die Regelung der Kosten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gerecht wird. Insbesondere müssen rechtspolitische Erwägungen außer Betracht bleiben, über die der Oberbundesanwalt in seiner Stellungnahme berichtet hat und die möglicherweise dazu führen werden, das Kostenrecht auf diesem Rechtsgebiet völlig neu zu gestalten. Maßgebend muß der jetzige Rechtszustand sein, wie er seinen Niederschlag in den bestehenden Kostenvorschriften gefunden hat.

Der Große Senat hält die landesrechtliche Kostenvorschrift des § 28 e VGG als Übergangsregelung bis zum Erlaß einer einheitlichen Regelung der Gerichtskosten für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (§ 189 Abs. 1 und 2 VwGO) für vereinbar sowohl mit Art. 19 Abs. 4 als auch mit Art. 3 Abs. 1 GG. Er sieht bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung der Vorschrift die Bedenken, die Witten in DVBl. 1960 S. 928, 929 allgemein gegen Kostenvorschußregelungen dieser Art im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend macht, nicht für durchschlagend an. Sie werden durch das vorgesehene Armenrechtsverfahren zerstreut. - Zu diesem Ergebnis gelangt auch der VI. Senatim Urteil vom 24. April 1961 - BVerwG VI C 70.59 -. Unter Vergleich der bayerischen Kostenregelung mit dem Berliner Kostengesetz führt er aus, die gegen Regelungen dieser Art im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG bestehenden Bedenken würden bei der Berliner Regelung noch dadurch verstärkt, daß diese - anders als Art. 24 bayKG - die Anforderung des Kostenvorschusses in jedem Falle zwingend erfordere und dem Betroffenen nicht die Möglichkeit einräume, die Kostenvorschußanforderung anzufechten. Wolle sich die Kostenvorschußregelung der vorliegenden Art in Anbetracht der "Schärfe ihrer Sanktion" (vgl. BVerfGE 10, 264 [BVerfG 12.01.1960 - 1 BvL 17/59]) nicht dem Vorwurf der Grundgesetzwidrigkeit aussetzen, so komme es entscheidend auf ihre praktische Handhabung an, die dem Sinn der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gerecht werde und den Weg zu den Verwaltungsgerichten nicht in unbilliger Weise erschwere. - Der VI. Senat kommt zu dem Schluß, das Armenrechtsverfahren habe auch im Rahmen der Kostenvorschußregelung des § 28 e VGG eine so erhebliche praktische Bedeutung, daß verfassungsrechtliche Bedenken damit aus dem Wege geräumt werden. - Dem schließt sich der Große Senat im wesentlichen an. - Stellt man, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 12. Januar 1960 (BVerfGE 10, 264 [BVerfG 12.01.1960 - 1 BvL 17/59]) zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Art. 24 bayKG, den gesamten wesentlichen Inhalt der Kostenvorschrift zur Prüfung, so ist in Übereinstimmung mit ihm zu sagen, daß es auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erlaubt sein muß, für die Inanspruchnahme der Gerichte Kosten zu erheben, und daß der Staat in der Lage sein muß, zur Sicherung der Kostenpflicht die Einzahlung eines Vorschusses zu verlangen. Das setzt allerdings voraus, daß der armen Partei über das Armenrechtsverfahren der Weg zu den Gerichten zugänglich gemacht wird. Dem trägt nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die herkömmliche Form des Armenrechtsverfahrens Rechnung, auch wenn die Bewilligung des Armenrechts von der Prüfung der Erfolgsaussichten abhängig gemacht wird. Aus diesem Grunde hat das Bundesverfassungsgericht die Vorschrift des Art. 24 bayKG mit dem Grundgesetz, insbesondere mit den Artikeln 19 Abs. 4 und 3 Abs. 1 GG., für vereinbar erklärt. Wenn auch durch Gerichtsbeschluß eine Frist zur Zahlung des Kostenvorschusses gesetzt werden kann und wenn auf Antrag des Vertreters des öffentlichen Interesses das Gericht über die Vorschußpflicht zu entscheiden hat, und wenn, sofern der Kostenvorschuß nicht binnen Zahlungsfrist eingezahlt wird, nach der bayerischen Regelung der Antrag als zurückgenommen gilt, so hat doch die arme Partei die Möglichkeit, über die Bewilligung des Armenrechts sich den Weg zu den Gerichten zu eröffnen. - Das trifft auch bei der Berliner Kostenvorschußregelung zu. Mit dem Bundesverfassungsgericht besteht Übereinstimmung darin, daß im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nur im Zusammenhang mit dem Institut des Armenrechtsverfahrens gesehen werden darf und daß daher nur unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes zu beurteilen ist, ob eine Kostenvorschrift dem Sozialstaatsprinzip oder dem Gleichheitsgrundsatz enspricht. Mißt man unter diesem Gesichtspunkt den verfassungsrechtlichen Gehalt der Berliner Vorschrift, so kann sie für die Rechtsanwendung nicht außer Betracht bleiben, trotz der an die Nichtzahlung eines Vorschusses geknüpften Sanktion im Sinne von "fühlbaren Rechtsnachteilen". Die Grenze für das Ausmaß solcher Sanktionen wird, wie das Bundesverfassungsgericht ausführt, nur dann überschritten, wenn der vorgesehene Nachteil "sachfremd" und die dem Staatsbürger auferlegte Sanktion "unzumutbar" ist. Die durch die Berliner Kostenregelung dem Staatsbürger auferlegte Sanktion für den Fall der nicht fristgemäßen Zahlung eines Kostenvorschusses kann nicht als sachfremd bezeichnet werden und ist auch nicht unzumutbar, denn der Weg zu den Gerichten wird nicht schlechthin verwehrt. Die arme Partei hat - das sei wiederholt - die Möglichkeit, das Armenrecht für sich in Anspruch zu nehmen, das ihr auch zu gewähren ist, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Die Bestimmung widerspricht mithin auch weder dem Gleichheitsgrundsatz noch dem Sozialstaatsprinzip. Sie gewährleistet eine weitgehende Angleichung der Lage von Bemittelten und Unbemittelten im Bereich des Rechtsschutzes. Wie das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 10 auf Seite 270 unter Hinweis auf BVerfGE 9, 124 [130 f.] [BVerfG 22.01.1959 - 1 BvR 154/55] ausführt, wird diesen Grundsätzen genügt, wenn der Gesetzgeber den Unbemittelten demjenigen Bemittelten gleichstellt, der bei gleichen Prozeßaussichten vernünftigerweise den Rechtsweg beschreiten würde, also dem verständig rechnenden Bemittelten, der die Tragweite dos Kostenrisikos mitberücksichtigt. Zwar wird dem Unbemittelten durch das Armenrechtsverfahren der Zugang zu den Gerichten tatsächlich erschwert; darin liegt jedoch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, dem sich der Große Senat anschließt, noch nicht eine Ungleichbehandlung von Bemittelten und Unbemittelten im Rechtssinne.

Ist entscheidend darauf abzustellen, ob der Kostenvorschußanforderung ein Armenrechtsverfahren vorgeschaltet ist, so genügt die Berliner Regelung den verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen. Dann kann nicht mehr von erheblicher Bedeutung sein, ob § 28 e VGG nur eine weniger elastische Handhabung zuläßt, als es bei der Regelung des Artikels 24 bayKG der Fall ist.