I.

Der Kläger, der im Jahre 1911 geboren ist, studierte an der Universität Berlin und bestand im September 1936 die ärztliche Prüfung. Er wurde wegen seiner jüdischen Herkunft nicht zum praktischen Jahr zugelassen; die Approbation wurde ihm verweigert. Von Oktober 1936 bis März 1938 war er in der chirurgischen Abteilung des Krankenhauses der jüdischen Gemeinde Berlin beschäftigt. Anschließend wanderte er aus. Er lebt in Israel. Sein Antrag auf Versorgungszahlungen nach § 31 d des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes - BWGöD -, jetzt geltend in der Fassung vom 24. August 1961 (BGBl. I S. 1627), in Verbindung mit den Vorschriften der Durchführungsverordnung - DVO - vom 6. Juli 1956 (BGBl. I S. 643) wurde abgelehnt; seine Klage und seine Berufung blieben erfolglos.

Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Gründen: Am Krankenhaus der jüdischen Gemeinde Berlin sei der Kläger nicht als Angestellter tätig gewesen. Ohne Verfolgung hätte er zwar voraussichtlich die Approbation erhalten und am jüdischen Krankenhaus in Berlin Assistenzarzt und Angestellter werden können. In dieser Stellung hätte er aber keine Ansprüche auf Versorgung und keine Aussicht auf die Erlangung eines Dauervertrages mit Ruhegehaltberechtigung gehabt. Er hätte vermutlich ohne Verfolgung auch nicht die Absicht gehabt, am jüdischen Krankenhaus in Berlin zu bleiben. Die Möglichkeit, daß er dort Oberarzt geworden und als solcher in ein dauerndes Angestelltenverhältnis getreten wäre, müsse außer Betracht bleiben.

Mit seiner Revision rügt der Kläger Verletzung des materiellen Rechts und Fehlanwendung von Erfahrungssätzen. Nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist hat er die Photokopie eines im April 1937 ausgestellten Arbeitsbuches zu den Akten gereicht, in dem sein Beschäftigungsverhältnis als das eines Assistenzarztes eingetragen ist. Dazu hat er erklärt: Er habe diese Urkunde jetzt aufgefunden; der darin enthaltene Vermerk über seine Beschäftigung bei dem Krankenhaus der jüdischen Gemeinde Berlin sei von dem inzwischen verstorbenen damaligen Verwaltungsdirektor dieses Krankenhauses, Dr. K. unterschrieben worden, der ihm den damals "illegalen" Titel eines Assistenzarztes bestätigt habe, um ihm seine "weitere Karriere im Ausland zu erleichtern".

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist begründet.

Der Kläger war nach bestandener medizinischer Staatsprüfung und vor seiner verfolgungsbedingten Auswanderung am Krankenhaus der jüdischen Gemeinde Berlin tätig, ohne die Approbation erhalten zu haben. Die Entscheidung über seinen Versorgungsanspruch hängt davon ab, ob er zum Kreise der früheren Bediensteten dieser Gemeinde gehört, die ohne Verfolgung des Judentums einen Anspruch auf Versorgung gegenüber ihrem Dienstherrn erlangt hätten (§ 31 d Abs. 1 Satz 1 BWGöD).

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger hätte ohne die rassische Verfolgung nach Ablauf seines praktischen Jahres die Approbation erhalten und wäre danach Assistenzarzt am jüdischen Krankenhaus geworden; es hat den Kläger aus diesem Grunde so behandelt, als wäre er tatsächlich Assistenzarzt im Angestelltenverhältnis gewesen. Es hat jedoch die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch verneint, weil der Kläger vermutlich auch ohne Verfolgung nicht im Dienst des jüdischen Krankenhauses geblieben und versorgungsberechtigt geworden wäre: Als Assistenzarzt hätte er keine Versorgungsaussichten gehabt, und die Möglichkeit eines späteren Aufstiegs in die Rechtsstellung eines versorgungsberechtigten Oberarztes müsse bei Anwendung des § 31 d BWGöD unberücksichtigt bleiben.

Bei der Beantwortung der Frage, ob ein früherer Bediensteter einer jüdischen Gemeinde ohne Verfolgung einen Anspruch auf Versorgung gegen seinen Dienstherrn erlangt hätte, bedarf es jedoch nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 6. Juli 1960 - BVerwG VIII C 205.59 -, Buchholz BVerwG 233, § 31 d BWGöD Nr. 2 = NJW/RzW 1961 S. 43, der Feststellung, wie sich sein weiterer dienstlicher Werdegang entwickelt hätte, wenn alle gegen ihn und gegen seinen Dienstherrn getroffenen Verfolgungsmaßnahmen fortgedacht werden, wobei in Anwendung der Rechtsgedanken, die in §§ 21 Abs. 1, 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD zum Ausdruck gekommen sind, auch Aufstiegsmöglichkeiten zu berücksichtigen sind, die später zu einer Versorgungsberechtigung geführt hätten. Oberärzte bei dem jüdischen Krankenhaus waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts versorgungsberechtigt. Es kommt somit darauf an, ob der Kläger ohne Verfolgung bei dem jüdischen Krankenhaus geblieben und dort Oberarzt mit einem Anspruch auf Versorgung geworden wäre.

Als Assistenzarzt wäre der Kläger nur befristet angestellt gewesen. Es handelt sich bei einer solchen Tätigkeit um eine Vorbereitungszeit nicht nur für die Krankenhauslaufbahn, sondern auch für den freien ärztlichen Beruf. Die Grundsätze, nach denen die Frage zu beantworten ist, ob ein im Vorbereitungsdienst für die Justizlaufbahn stehender Referendar oder Assessor im weiteren Verlauf seiner Dienstlaufbahn eine dauernde Rechtsstellung im öffentlichen Dienst mit Versorgungsberechtigung erreicht hätte, lassen sich hier entsprechend anwenden: Es kommt auf die beruflichen Absichten des Geschädigten an, soweit sie nicht durch Verfolgungen beeinflußt waren, und auf seine objektiven Aussichten, ohne Verfolgung eine solche Rechtsstellung zu erreichen (vgl. BVerwGE 11, 109 [113 f.]). Nur solche Aufstiegsmöglichkeiten können dabei berücksichtigt werden, die in einem ununterbrochenen Dienst bei einem jüdischen Dienstherrn bestanden hätten (zum Erfordernis der Kontinuität der Dienstlaufbahn im öffentlichen Dienst vgl. das Urteil vom 7. September 1960 - BVerwG VIII C 57.59 -, Buchholz BVerwG 233, § 9 BWGöD Nr. 9 = NJW/RzW 1961 S. 91).

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger wäre auch ohne Verfolgung aus dem Dienst bei dem jüdischen Krankenhaus in Berlin ausgeschieden, um freiberuflicher Arzt zu werden. Dazu fehlt es aber an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen. Aus den Erklärungen, die der Kläger im Entschädigungsverfahren abgegeben hat, läßt sich eine solche Schlußfolgerung nicht ziehen.

Eine freie Berufswahl war ihm verschlossen, als er im Jahre 1936 im Wege einer Ausnahmegenehmigung und ohne Möglichkeit, später, die Approbation zu erwerben, zum medizinischen Staatsexamen zugelassen wurde. Seine Angaben im Entschädigungsverfahren betrafen nicht die hier zu entscheidende Frage, vielmehr die Berechnung seines Entschädigungsanspruchs. Der Kläger hat im anhängigen Verfahren Beweise angeboten für die Behauptung, er habe als Chirurg am jüdischen Krankenhaus bleiben wollen und können. Das Berufungsgericht hat sich nicht näher mit dieser Behauptung befaßt, weil es aus Rechtsgründen die Prüfung für unnötig hielt, ob der Kläger die Absicht und die Aussicht hatte, Oberarzt an diesem Krankenhaus zu werden. Der vom Berufungsgericht herangezogene Erfahrungssatz, daß jüdische Ärzte "in der Mehrzahl eine freiberufliche Tätigkeit einer festbezahlten Stellung in einem Krankenhaus vorgezogen" haben, besagt im Falle des Klägers schon deshalb wenig, weil dieser nach seiner Auswanderung nach Israel sich nicht dazu entschlossen hat, als Arzt freiberuflich tätig zu werden. Auf die insoweit erhobene Revisionsrüge kommt es nicht an. Das Berufungsgericht hat sich ferner nicht mit der Frage befaßt, ob seinerzeit für den Kläger die Möglichkeit bestanden hätte, nach Abschluß der Assistenzarztzeit Oberarzt am jüdischen Krankenhaus zu werden.

Für die Entscheidung, ob der Kläger ohne Verfolgung des Judentums versorgungsberechtigt geworden wäre, fehlt es daher an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen. Die Sache war gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zurückzuverweisen, weil sich das Berufungsurteil auch nicht im Sinne von § 144 Abs. 4 VwGO als richtig erweist.

Auf die Entscheidung der genannten Frage käme es allerdings nicht an, wenn der Kläger zur Zeit seiner Auswanderung kein "Bediensteter" der jüdischen Gemeinde Berlin gewesen wäre. Insoweit hat das Berufungsgericht entgegen den Behauptungen des Klägers festgestellt, er habe als Volontärarzt am jüdischen Krankenhaus keine Vergütung erhalten und sei kein Angestellter der jüdischen Gemeinde gewesen. Diese Feststellungen könnten dem Klageanspruch entgegenstehen; sie sind aber gemäß § 137 Abs. 2 VwGO im Revisionsverfahren nicht verbindlich:

Nach § 2 Abs. 1 DVO sind unter den weiter genannten Voraussetzungen nur Beamte, Angestellte und Arbeiter der jüdischen Gemeinden und öffentlichen Einrichtungen und deren versorgungsberechtigte Hinterbliebene anspruchsberechtigt. Dadurch wird der Begriff der "Bediensteten" im Sinne von § 31 d Abs. 1 BWGöD im Hinblick auf die rechtliche Qualifizierung des Dienstverhältnisses in ähnlicher Weise abgegrenzt, wie durch § 2 BWGöD der Kreis der wiedergutmachungsberechtigten "Angehörigen des öffentlichen Dienstes" abgegrenzt wird. Es wird damit zum Ausdruck gebracht, daß nicht jede Art "von Tätigkeit oder Beschäftigung bei einem jüdischen Dienstherrn die Eigenschaft eines "Bediensteten" begründet. Diese Abgrenzung entspricht dem Zweck des § 31 d BWGöD, der sich aus der Stellung dieser Vorschrift im Bundeswiedergutmachungsgesetz und aus ihrer Vorgeschichte entnehmen läßt. Es bedarf daher keiner Entscheidung der Frage, ob § 2 DVO auf Grund einer im Einklang mit Artikel 80 Abs. 1 des Grundgesetzes stehenden Ermächtigung erlassen und als rechtsgültig anzusehen ist (vgl. Blessin-Ehrig-Wilden, Bundesentschädigungsgesetze, 3. Aufl., Anm. 2 zu § 31 d BWGöD, unter Hinweis auf BVerfGE 5, 71).

§ 31 d BWGöD enthält eine nachträglich in das Gesetz eingefügte Wiedergutmachungsregelung eigener Art: Die unter diese Vorschrift fallenden Verfolgten erhalten Wiedergutmachung wegen einer ihre Versorgung betreffenden Schädigung in ihrem Dienstverhältnis. Einer Sonderregelung bedurfte es, weil der Dienst bei jüdischen Gemeinden und öffentlichen Einrichtungen nicht zum öffentlichen Dienst im Sinne von § 1 BWGöD gerechnet wurde. Deshalb war auch eine besondere Abgrenzung der Anspruchsberechtigten erforderlich. Der Begriff "Angehörige des öffentlichen Dienstes" wurde deshalb durch den Begriff "frühere Bedienstete jüdischer Gemeinden oder öffentlicher Einrichtungen" ersetzt.

§ 5 BWGöD spricht nur dann von einer zur Wiedergutmachung berechtigenden Schädigung, wenn eine der dort genannten Maßnahmen eine unter § 2 BWGöD fallende Person traf. In gleicher Weise ist § 31 d BWGöD auszulegen: Es kommt darauf an, ob die Verfolgung des Judentums im besonderen Fall zum Verlust eines Versorgungsanspruchs gegen den jüdischen Dienstherrn oder dazu führte, daß ein ohne Verfolgung zu erwartender Versorgungsanspruch nicht entstand. Dabei wird vorausgesetzt, daß zur Zeit der Schädigung bereits ein Dienstverhältnis bestand, in dem der Betroffene als "Bediensteter" aus Verfolgungsgründen geschädigt wurde.

Durch die Vorgeschichte der Vorschrift wird diese Auslegung bestätigt:

Die Bundesregierung hat am 10. September 1952 eine Übereinkunft mit Vertretern der Conference on Jewish Material Claims against Germany getroffen und deren Inhalt in dem "Protokoll Nr. 1" festgelegt, das gemäß Artikel 16 (b) des Abkommens der Bundesrepublik Deutschland mit dem Staate Israel vom 10. September 1952 - vgl. das Gesetz vom 20. März 1953 (BGBl. II S. 35) - den Vertragsurkunden beigefügt worden ist. Die im Protokoll festgehaltene Übereinkunft (BGBl. II 1953 S. 85) betrifft ein Programm, dessen Verwirklichung im Rahmen der Verfassung die Bundesregierung gewährleisten wollte. Zu diesem Programm gehörte die unter I, 9 vorgesehene Entschädigung für die "Geschädigten", die "Beamte oder Angestellte" jüdischer Gemeinden oder öffentlicher Einrichtungen im Reichsgebiet von 1937 waren.

Der Ausdruck "Beamte oder Angestellte" wird in dem englischen Text durch den Ausdruck "officials or employees" ersetzt; er schließt auch die Arbeiter ein, bleibt aber auf Personen beschränkt, die - wenn von den "Beamten" abgesehen wird - in einem arbeitsrechtlich einzuordnenden Rechtsverhältnis zu der jüdischen Gemeinde oder öffentlichen Einrichtung standen.

Dieses Programm wurde zunächst auf dem Verwaltungswege durch die am 9. April 1953 erlassenen "Richtlinien für die Durchführung der Ziffer I, 9 des zwischen der Bundesregierung und der Conference on Jewish Material Claims against Germany, Inc., vereinbarten Protokolls Nr. 1" - Richtlinien - (GMBl. S. 118) in der Fassung vom 7. Mai 1954 (GMBl. S. 220) verwirktlicht: Unter II dieser Richtlinien wurden die Beamten - die als "besoldete" Angestellte bestimmt wurden -, die Angestellten und die Arbeiter, jüdischer Gemeinden oder öffentlichen Einrichtungen als anspruchsberechtigt aufgeführt; damit wurde ebenfalls grundsätzlich ein nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmendes Dienstverhältnis zum jüdischen Dienstherrn gefordert.

Im Schriftlichen Bericht des 37. Ausschusses des Bundestages - des mit der Vorbereitung des Dritten Änderungsgesetzes zum Bundeswiedergutmachungsgesetz befaßten Ausschusses für Wiedergutmachung - vom 7. Dezember 1955, BTDrucks. 2. WP Nr. 1937, heißt es zu dem neu in das Gesetz einzufügenden § 31 d BWGöD, mit dieser Vorschrift solle eine bereits im Verwaltungswege auf Grund internationaler Verpflichtungen getroffene Regelung gesetzlich verankert werden. Als "internationale Verpflichtung" war das genannte Protokoll Nr. 1, als "auf dem Verwaltungswege" getroffene "Regelung" waren die genannten Richtlinien gemeint. Diese können also zur Auslegung des § 31 d BWGöD herangezogen werden; sie bestätigen, daß der Ausdruck "Bedienstete" ein auf arbeitsrechtliche Grundsätze zurückzuführendes Dienstverhältnis meint. In diesem Sinne rechnet auch § 2 Abs. 1 DVO nur die Beamten, die Angestellten und die Arbeiter zu den "Bediensteten", die anspruchsberechtigt sind, wenn die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.

Da der Kläger am jüdischen Krankenhaus nicht als "Beamter" und nicht als Arbeiter beschäftigt war, hängt die Entscheidung in erster Linie davon ab, ob er zu den Angestellten zu rechnen war.

Im Urteil vom 12. April 1961 - BVerwG VIII C 186.59 -, JR 1960 S. 314 = DVBl. 1961 S. 787 = NJW/RzW 1961 S. 521, hat der erkennende Senat dargelegt, daß der Begriff des "Angestellten des öffentlichen Dienstes" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 BWGöD ein Begriff des Bundesrechts und nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen ist. Es besteht kein Anlaß, bei Anwendung von § 31 d BWGöD von einem anderen Begriff des "Angestellten" auszugehen. Nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen ist für ein Angestelltenverhältnis der Abschluß eines Dienstvertrages im Sinne von § 611 BGB und deshalb auch die vertragliche Vereinbarung einer Vergütung zu fordern. Der Anstellungsvertrag ist ein Arbeitsvertrag und dieser eine Unterart des Dienstvertrages (vgl. Nikisch, Arbeitsrecht, 2. Aufl., Bd. I S. 135 f.); im übrigen richtet es sich nach der Verkehrsanschauung, wer zu den "Angestellten" zu rechnen ist (Nikisch, a.a.O., S. 109). Volontäre, die nur zu ihrer Ausbildung beschäftigt werden, rechnen in der Regel nicht zu den Arbeitnehmern, also auch nicht zu den Angestellten (vgl. Nikisch, a.a.O., S. 722 ff.).

Wäre die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei am jüdischen Krankenhaus in Berlin als Volontärarzt und ohne jede Vergütung beschäftigt gewesen, im Revisionsverfahren verbindlich, so müßte der Kläger erfolglos bleiben, weil er dann nicht als früherer Bediensteter der jüdischen Gemeinde Berlin, vielmehr als ein nicht in einem arbeitsrechtlichen Dienstverhältnis stehender und nur zum Zwecke der Ausbildung Beschäftigter anzusehen wäre. Darauf, daß er wegen Versagung der Approbation nicht mehr Assistenzarzt und Angestellter werden konnte, käme es nicht an, weil § 31 d BWGöD nur anwendbar ist, wenn der Antragsteller zur Zeit der Schädigung tatsächlich zum Kreise der "Bediensteten" einer jüdischen Gemeinde oder öffentlichen Einrichtung gehörte.

Das Berufungsgericht hat die genannte Feststellung allein auf Angaben gestützt, die der Kläger im vorangegangenen Entschädigungsverfahren gemacht hatte, und wegen dieser Angaben, deren Richtigkeit der Kläger seinerzeit an Eides Statt erklärt hatte, eine weitere Beweisaufnahme zu folgenden Behauptungen des Klägers nicht für erforderlich gehalten: Er sei am jüdischen Krankenhaus als Assistenzarzt beschäftigt und nur deshalb nach außen als Volontärarzt geführt worden, weil ihm aus Verfolgungsgründen die Approbation als Arzt versagt worden sei. Er habe wie jeder andere Assistenzarzt Gehalt, Wohnung und Verpflegung erhalten. Er habe bei Operationen nicht nur assistiert, vielmehr operative Eingriffe unter Anleitung selbst ausgeführt. Er habe auch die chirurgische Abteilung geleitet.

Der Kläger hatte sich für diese Behauptungen auf das Zeugnis von Professor Dr. R. berufen; er hat mit der Revision nicht gerügt, daß dieser Zeuge nicht vernommen wurde. Er hat jedoch während des Revisionsverfahrens die Photokopie eines im Jahre 1937 ausgestellten Arbeitsbuches zu den Akten gereicht, das nach seiner Ansicht geeignet ist, die Richtigkeit seiner Behauptungen darzutun, weil er in diesem Arbeitsbuch als Assistenzarzt am Krankenhaus der jüdischen Gemeinde Berlin bezeichnet wird.

Neue Beweismittel bleiben im Revisionsverfahren grundsätzlich unbeachtet. Urkunden, die im Sinne von § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO in Verbindung mit § 153 VwGO für die Einleitung eines Restitutionsverfahrens geeignet sind, können jedoch unter bestimmten Voraussetzungen auch im Revisionsverfahren berücksichtigt werden (vgl. BGHZ 3, 65[BGH 09.07.1951 - IV ZR 3/50];  5, 240 [BGH 28.02.1952 - III ZR 69/51][247]; 18, 59, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 1955 - BVerwG IV C 79.54-, vom 20. September 1956 - BVerwG III C 251.55 -, Buchholz BVerwG 427.3, § 339 LAG Nr. 65 = ZLA 1956 S. 359, und vom 16. Juni 1960, BVerwGE 10, 357). Der Bundesgerichtshof fordert im Urteil BGHZ 18, 59[BGH 29.06.1955 - IV ZR 55/55] [60] für die Berücksichtigung dieses Restitutionsgrundes im Revisionsverfahren das Vorliegen eines hohen Interesses der Allgemeinheit; das Bundesverwaltungsgericht, hat dagegen im Bereich des Lastenausgleichsrechts in dem Urteil BVerwGE 10, 357 einen weniger strengen Standpunkt eingenommen. Für den Bereich der Wiedergutmachung ist davon auszugehen, daß ein öffentliches Interesse an einer gerechten und möglichst schnellen Entscheidung besteht und daß im Falle der in das Ausland geflohenen Verfolgten in besonderem Maße ihre Beweisnot zu berücksichtigen ist, wenn sie erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz Urkunden aufgefunden haben, die für die Wahrheitsfindung und für die Entscheidung erheblich sein können.

Ein solcher Fall liegt hier vor: Es wird für erwiesen gehalten, daß der Kläger die Photokopie des Arbeitsbuchs von 1937 erst nach der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren aufgefunden hat. Ob sich die im Besitz des Klägers befindliche Photokopie dieses Arbeitsbuchs in der erneuten Verhandlung als hinreichend beweiskräftig erweisen wird, ist im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden; sie kommt jedenfalls als Beweismittel für die Richtigkeit der angeführten Behauptungen des Klägers in Betracht. Der Restitutionsgrund ist im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. Dem stehen die Fristvorschriften des § 586 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, weil die dort genannten Fristen erst mit der Rechtskraft des Urteils zu laufen beginnen. Im anhängigen Revisionsverfahren ist nur darüber zu entscheiden, ob eine andere tatsächliche Feststellung zur Statusfrage möglich gewesen wäre, wenn die Photokopie des Arbeitsbuchs von 1937 schon im Berufungsverfahren vorgelegen hätte (vgl. BVerwGE 10, 357). Diese Frage ist zu bejahen, auch wenn die Urkunde nur als Beweisanzeichen in Betracht kommt und möglicherweise noch weitere Beweiserhebungen erforderlich werden.

Es ist aus diesen Gründen noch nicht geklärt, ob der Kläger zu den Bediensteten der jüdischen Gemeinde Berlin gehörte. Eine abschließende Entscheidung im Revisionsverfahren ist daher nicht möglich.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.