I.

Der Kläger hat Anfechtungsklage gegen eine Entscheidung des Beklagten nach § 7 G 131 erhoben. Seine Klage wurde vom Verwaltungsgericht erster Instanz durch Urteil vom 26. November 1956 abgewiesen. Hiergegen hat er rechtzeitig Berufung, zum Oberverwaltungsgericht eingelegt und gleichzeitig die Bewilligung des Armenrechts für die Berufungsinstanz beantragt. Dieser Antrag wurde von dem zunächst zuständigen III. Senat des Oberverwaltungsgerichts durch Beschluß vom 9. Mai 1958 zurückgewiesen. Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 25. Juli 1958, die am 28. Juli 1958 zugestellt worden ist, wurde der Kläger dann gemäß § 28 e des. Berliner Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. des 2. Änderungsgesetzes vom 19. Juni 1958 (GVBl. S. 549) - VGG - aufgefordert, die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 200 DM innerhalb eines Monats nach Zustellung der Zahlungsaufforderung nachzuweisen. Gleichzeitig wurde er auf die Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der Zahlungsfrist hingewiesen. Der Kläger hat sich mit Schriftsatz vom 21. August 1958, der am 22. August 1958 bei Gericht eingegangen ist, gegen die Versagung des Armenrechts gewandt. Eine Zahlung des Vorschusses ist innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist nicht erfolgt. Der III. Senat hat dann mit Beschluß vom 17. November 1958 angeordnet, daß ein vom Kläger benannter Zeuge im Armenrechtsverfahren gehört werden solle.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist die Sache infolge einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes vom V. Senat des Oberverwaltungsgerichts übernommen worden.

Dieser Senat hat durch Beschluß vom 17. Februar 1959 die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. November 1956 zurückgewiesen und ihm die durch die Berufung entstandenen Kosten auferlegt. In den Gründen ist im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Der Kläger habe unstreitig innerhalb der ihm durch den Vorsitzenden des III. Senats gesetzten Frist die Zahlung des Kostenvorschusses nicht nachgewiesen. Er habe dagegen innerhalb dieser Frist einen Schriftsatz eingereicht, der sachliche Gegenvorstellungen gegen die Ablehnung seines Armenrechtsgesuches im Beschluß vom 9. Mai 1958 enthalte. Solche Gegenvorstellungen könnten aber nicht den Ablauf der Frist des § 28 e Abs. 1 VGG hemmen. Da bis zum 28. August 1958, dem Tage des Fristablaufs, ausweislich der Gerichtsakten eine diese Fristbestimmung abändernde Verfügung des Vorsitzenden nicht ergangen sei, trete mit Ablauf der Frist der Verlust des Rechtsmittels gemäß § 28 e Abs. 1 Satz 3 VGG ein. Daran ändere auch die Vorschrift des § 28. Abs. 1 Satz 6 VGG nichts, wonach die Zahlungsfrist erst mit dem Ablauf von einem Monat nach Rechtskraft des den Armenrechtsantrag ganz oder teilweise ablehnenden Beschlusses ende, wenn vor Ablauf der Frist die Bewilligung des Armenrechts beantragt worden sei. Dies gelte nur für den Fall, daß über einen solchen Antrag noch nicht rechtskräftig entschieden sei. Das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit biete keinen Anhaltspunkt für die Annahme daß mit dem 2. Änderungsgesetz vom 19. Juni 1958 demjenigen, dessen Armenrechtsantrag bereits rechtskräftig abgelehnt gewesen sei, erneut die Möglichkeit zur Stellung eines Armenrechtsantrags eröffnet werden sollte. Der Beschluß des III. Senats vom 17. November 1958 über die Anordnung einer Beweisaufnahme im Armenrechtsverfahren sei demnach erst nach Fristablauf in einem Zeitpunkt ergangen, in welchem dem Kläger das Rechtsmittel bereits verlustig gegangen und kein Verfahren mehr anhängig gewesen sei, für das die erneute Armenrechtsentscheidung noch hätte wirksam werden können. Selbstverständlich sei es dem III. Senat unbenommen gewesen, das Gesuch des Klägers vom 21. August 1958 nicht als Gegenvorstellung, sondern als ein wiederholtes Armenrechtsgesuch anzusehen und darüber erneut mit der Rechtsfolge nach § 28. Abs. 1 Satz 6 VGG zu entschulden. Für diesen Fall hätte aber aktenkundig gemacht werden müssen, ob das Gericht diesen Entschluß vor Fristablauf gefaßt habe, oder der Vorsitzende hätte zumindest die Frist zum Zahlungsnachweis bis zur Entscheidung über die Gegenvorstellung des Klägers verlängern müssen, wozu er berechtigt gewesen sei. Beides sei aber nicht geschehen. Der nunmehr zuständige Senat halte sich an den eingetretenen Fristablauf gebunden und müsse gemäß § 28 e Abs. 1 Satz 3 VGG das Rechtsmittel des Klägers zurückweisen.

Gegen diesen, am 12. März 1959 zugestellten Beschluß hat der Kläger am 10. April 1959 Revision eingelegt und sinngemäß beantragt,

Die Revision rügt unter Bezugnahme auf §§ 54 und 56 Abs. 1 BVerwGG in Verbindung mit § 53 Abs. 2 BVerwGG einen Wesentlicher. Verfahrensmangel und führt zur Begründung im wesentlichen folgendes aus: Der Kläger habe innerhalb der Frist und damit rechtzeitig den Schriftsatz vom 21. August 1958 eingereicht und unter Ziff. 2 eine "großzügige Fristverlängerung" beantragt. Über diesen Antrag auf Fristverlängerung sei bis heute nicht entschieden worden. Das Oberverwaltungsgericht habe aber die Frist zwar nicht ausdrücklich, wohl aber dadurch stillschweigend verlängert, daß es noch Monate später, am 5. Dezember 1958, eine Zeugenvernehmung durchgeführt habe.

Der Beklagte hat beantragt,

Er beruft sich im wesentlichen auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses.

II.

Die Revision ist zulässig.

Das Vorbringen des Klägers gegen den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts vom 17. Februar 1959 ist sinngemäß als eine gegen diese Entscheidung gerichtete Verfahrensrevision zu verstehen. Auf die Durchführung des Revisionsverfahrens sind gemäß § 195 Abs. 6 Nr. 7 VwGO noch die Vorschriften des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG - anzuwenden.

Der Beschluß vom 17. Februar 1959 ist eine Endentscheidung im Sinne der §§ 10 und 53 ff. BVerwGG, denn er soll ersichtlich den Rechtsstreit in der Hauptsache für die Berufungsinstanz abschließen (vgl. BVerwGE 1, 178). Der Zulässigkeit der Revision steht auch nicht entgegen, daß der Beschluß nach § 28 e Abs. 1 VGG "unanfechtbar" ist (vgl. hierzu das Urteil des erkennenden Senats vom 17. August 1960 - BVerwG VI C 48.59 -). Auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 54 BVerwGG sind gegeben. Die Revision rügt als wesentlichen Verfahrensmangel, daß statt einer Sachentscheidung in der Berufungsinstanz eine Prozeßentscheidung ergangen ist (vgl. BVerwGE 1, 27). Es liegt auch eine der in § 53 Abs. 2 BVerwGG bezeichneten Voraussetzungen vor, denn die hier zu entscheidenden Auslegungsfragen zu § 28 e Abs. 1 VGG sind, wie bereits die Meinungsverschiedenheiten zwischen dem III. und den V. Senat des Oberverwaltungsgerichts beweisen, klärungsbedürftig und von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung (vgl. § 53 Abs. 2 Buchst. a BVerwGG).

Die Revision ist auch begründet. Der angefochtene Beschluß beruht auf einer unrichtigen Anwendung des § 28 e Abs. 1 VGG (§ 56 Abs. 1 BVerwGG). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung bestehen allerdings nicht.

Das Bundesverfassungsgericht hat inzwischen durch Beschluß vom 12. Januar 1960 (BVerfGE 10, 264 [BVerfG 12.01.1960 - 1 BvL 17/59]) entschieden, daß Art. 24 des Bayerischen Kostengesetzes vom 17. Dezember 1956 (GVBl. S. 361) mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Nach dieser Vorschrift gilt ein Antrag als zurückgenommen, wenn der Antragsteller einen ihm auferlegten Kostenvorschuß nicht fristgemäß eingezahlt hat. Wenn schon diese Vorschrift nicht verfassungswidrig ist, so kann dies erst recht nicht bei § 28 e VGG der Fall sein, wonach die Klage oder das Rechtsmittel bei nicht fristgemäßer Einzahlung des Kostenvorschusses nicht als zurückgenommen gilt, sondern durch Entscheidung des Gerichts zurückzuweisen ist (vgl. hierzu die Urteile des erkennenden Senats vom 17. August 1960 - BVerwG VI C 48.59-, vom 7. September 1960 - BVerwG VI C 58.59 und BVerwG VI C 117.59 - und vom 18. Oktober 1960 - BVerwG VI C 29.59 -).

Zuzustimmen ist auch der Auffassung im angefochtenen Beschluß, daß nach vergeblichem Ablauf der Zahlungsfrist das Gericht die Rechtsfolge des § 28 e Abs. 1 Satz 3 VGG - Zurückweisung der Klage, des Rechtsmittels oder des sonstigen Rechtsbehelfs - auszusprechen hat und daß in diesem Falle diese Rechtsfolge nicht durch eine nachträgliche Fristverlängerung unwirksam gemacht werden kann (vgl. hierzu auch Jehle, Bayer. VBl. 1960 S. 214 zu Art. 24 des Bayerischen KostG). Es kann jedoch nicht der Auslegung beigetreten werden, die der V. Senat des Oberverwaltungsgerichts im vorliegenden Sachverhalt dem § 28 e Abs. 1 Satz 6 VGG gegeben hat. Diese Vorschrift bestimmt, daß die Zahlungsfrist erst mit dem Ablauf von einem Monat nach Rechtskraft des den Armenrechtsantrag ganz oder teilweise ablehnenden Beschlusses endet, wenn vor Ablauf der Frist die Bewilligung des Armenrechts beantragt worden ist. Gegenüber einer Kostenvorschußanforderung nach § 28 e Abs. 1 Satz 1 und 2 VGG ist daher stets die Möglichkeit gegeben, vor Ablauf der Zahlungsfrist einen Armenrechtsantrag einzureichen und dadurch zunächst bis zur Entscheidung über das Armenrecht den fühlbaren Nachteil des Klage- bzw. Rechtsmittelverlustes abzuwenden. Durch den Armenrechtsantrag wird der Lauf der Frist gehemmt; wird dann das Armenrecht bewilligt, so werden keine Kostenvorschüsse mehr erhoben (vgl. § 28 e Abs. 4 VGG) und die Kostenanforderung wird gegenstandslos. Die Klage ist trotz des Ablaufs der Zahlungsfrist weiterhin rechtshängig. Demnach hat das Armenrechtsverfahren im Rahmen der Kostenvorschußregelung des § 28 e VGG eine erhebliche praktische Bedeutung und ist dadurch auch geeignet, die gewichtigen verfassungsrechtlichen Bedenken zu zerstreuen, welche bisher gegen Regelungen dieser Art im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG vorgebracht worden sind. Dies gilt für die Berliner Regelung um so mehr, weil diese - anders als z.B. Art. 24 des Bayer. KostG - die Anforderung des Kostenvorschusses in jedem Falle zwingend erfordert und dem Betroffenen auch nicht die Möglichkeit einräumt, die Kostenvorschußanforderung (z.B. im Beschwerdewege) anzufechten (vgl. § 28 e Abs. 3 VGG). Die Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - hat an dieser Rechtslage noch nichts geändert (vgl. § 189 Abs. 2 VwGO). Will sich daher eine Kostenvorschußregelung der vorliegenden Art in Anbetracht der "Schärfe ihrer Sanktion" (vgl. BVerfGE 10, 264 [BVerfG 12.01.1960 - 1 BvL 17/59]) nicht dem Vorwurf der Grundgesetzwidrigkeit aussetzen, so kommt es entscheidend auf eine praktische Handhabung an, die dem Sinn der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gerecht wird und den Weg zu den Verwaltungsgerichten nicht in unbilliger Weise erschwert (vgl. hierzu auch BVerfGE 10, 264; Witten, DVBl. 1960 S. 928). Dies ist aber der Fall, wenn die Vorschrift des § 28 e Abs. 1 Satz 6 VGG im Sinne des angefochtenen Beschlusses gehandhabt wird.

Es ist darin verkannt worden, daß hier das Armenrechtsverfahren vom III. Senat des Oberverwaltungsgerichts noch einmal, und zwar vor Ablauf der Zahlungsfrist in Gang gesetzt worden war. Nach dem Aktenvermerk vom 29. Januar 1959 (Bl. 41 der OVG-Akte) hat der damals noch zuständige III. Senat den noch vor Ablauf der Zahlungsfrist an 22. August 1958 eingegangenen Schriftsatz des Klägers, in welchem dieser unter Bezugnahme auf den Beschluß vom 9. Mai 1958 und auf die Verfügung vom 25. Juli 1958 um "großzügige Verlängerung" der gesetzten Zahlungsfrist und Wiederaufnahme des Armenrechtsverfahrens durch nochmalige "Durcharbeitung der Berufungsklage" gebeten hat, als einen neuen Armenrechtsantrag im Sinne des § 28 e Abs. 1 Satz 6 VGG und nicht etwa nur als eine Gegenvorstellung angesehen. Dar III. Senat ist, wie sich aus den Streitakten ergibt, auch in eine erneute sachlich-rechtliche Prüfung der Frage eingetreten, ob die Rechtsverfolgung des Klägers eine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Denn er hat das Armenrechtsverfahren durch den Beweisbeschluß vom 17. November 1958, durch die Ladung zum Beweistermin vom 21. November 1958, durch die Beweisaufnahme selbst vom 5. Dezember 1958 und schließlich durch die Äußerungsauflage an beide Parteien vom 10. Dezember 1958 fortgeführt. Nach dem erwähnten Aktenvermerk vom 29. Januar 1959 wurde daher auch eine Verlängerung der Zahlungsfrist im Hinblick auf § 28 e. Abs. 1 Satz 6 VGG nicht mehr für erforderlich gehalten. Zu dieser Verfahrensweise war der damals zuständige III. Senat des Oberverwaltungsgerichts befugt. Entgegen der Auffassung des später infolge einer Änderung der Geschäftsverteilung zuständig gewordenen V. Senats des Oberverwaltungsgerichts bietet die Vorschrift des § 28 e Abs. 1 VGG auch keinen zwingenden Anhaltspunkt dafür, daß vor Ablauf der Zahlungsfrist im vorliegenden Fall ein entsprechender Vermerk zu den Akten hätte genommen oder die Frist bis zur Entscheidung über das neue Armenrechtsgesuch des Klägers hätte verlängert werden müssen. Der V. Senat hat das vom III. Senat eingeschlagene Verfahren zunächst selbst als eine Fortsetzung des Armenrechtsverfahrens vor Ablauf der Zahlungsfrist angesehen; dies ergibt sich zweifelsfrei aus den Akten, insbesondere aus der Anfrage dieses Senats vom 21. Januar 1959 beim III. Senat, ob die weitere Bearbeitung nicht "mit Rücksicht auf das noch nicht abgeschlossene Verfahren zur Nachprüfung des Armenrechtsbeschlusses" wieder auf den III. Senat übergehen solle. Dieser Senat hatte sich hierzu bis zum Abschluß des neu angelaufenen Armenrechtsverfahrens zunächst bereit erklärt, dann aber aus Geschäftsverteilungsgründen nicht mehr für zuständig erachtet. Die Akten sind daraufhin an den V. Senat mit dem oben erwähnten Vermerk vom 29. Januar 1959 zurückgelangt.

Aus alldem ist zu folgern, daß trotz des früheren ablehnenden Beschlusses vom 9. Mai 1958 dem Kläger das Armenrecht in der Berufungsinstanz bisher noch nicht rechtskräftig im Sinne des § 28 e Abs. 1 Satz 6 VGG versagt worden ist. Infolgedessen war auch die Frist zur Einzahlung des Kostenvorschusses im Zeitpunkt des hier angefochtenen Beschlusses vom 17. Februar 1959 noch nicht abgelaufen.

Der angefochtene Beschluß ist daher aufzuheben und die Sache zum Abschluß des Armenrechtsverfahrens bzw. zur Nachholung der Verhandlung und anderweitigen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.