I.

Die im Jahre 1898 geborene Beklagte schloß im Jahre 1932 die Ehe mit dem im Jahre 1868 geborenen Landgerichtsrat F. Ihr Ehemann, der zuletzt beim Landgericht in B. tätig war, trat am 1. Oktober 1935 in den Ruhestand und starb am 7. Oktober 1937.

Die Beklagte wohnt seit dem 1. März 1946 im Bundesgebiet. Sie erhielt hier von der Oberjustizkasse in O. Witwengeld. Durch Bescheid vom 1. März 1952 setzte der Oberlandesgerichtspräsident in O. die Versorgungsbezüge der Beklagten für die Zeit vom 1. April 1951 an auf Grund des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 a.F. - fest.

Bei einer im Dezember 1953 vorgenommenen Prüfung stellte der Oberlandesgerichtspräsident in O. fest, daß bei der Festsetzung vom 1. März 1952 die Vorschrift des § 40 G 131 a.F. nicht angewendet worden war, der die Kürzung des Witwengeldes bei großem Altersunterschied zwischen der Witwe und dem verstorbenen Beamten vorschrieb. Der Oberlandesgerichtspräsident setzte daraufhin durch Bescheid vom 23. Dezember 1953 unter Aufhebung des Bescheides vom 1. März 1952 die Versorgungsbezüge der Beklagten mit Wirkung vom 1. April 1951 neu fest; zugleich forderte er die die Beklagte auf, Vorschläge wegen der Rückzahlung der überzahlten Bezüge zu machen. Der Bescheid vom 23. Dezember 1953 enthielt folgende Rechtsmittelbelehrung:

"Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Monaten nach Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde kann bei mir oder dem Herrn ... Minister der Justiz in ... schriftlich eingelegt werden und muß einen bestimmten Antrag enthalten. Die Beschwerdepunkte und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden.

Wird Ihnen innerhalb einer Frist von vier Monaten nach Einlegung der Beschwerde kein Bescheid erteilt, so gilt dies als ablehnender Bescheid. Sie können dann innerhalb einer Frist von weiteren sechs Monaten die Anfechtungsklage bei dem

Landesverwaltungsgericht in ...

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erheben.

Die Klage ist gegen das Land ... vertreten durch den ... Minister der Justiz, dieser wiederum vertreten durch den Generalstaatsanwalt bei dem Oberlandesgericht in ..., zu richten.

Die Klage und weitere Schriftsätze nebst Anlagen sind dreifach einzureichen, so daß jedem Beteiligten eine Ausfertigung zugestellt werden kann.

Die Anfechtungsklage soll als solche bezeichnet werden; sie muß einen bestimmten Antrag enthalten. Die Anfechtungspunkte und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden."

Die Differenz zwischen den tatsächlich erhaltenen und den wegen Altersunterschiedes gekürzten Bezügen beläuft sich auf insgesamt 6.029,63 DM brutto (5.061,63 DM netto).

Die Beklagte legte am 23. Januar 1954 Beschwerde ein mit dem Antrage, von der Rückforderung der überzahlten Bezüge abzusehen. Diese Beschwerde wurde bisher nicht beschieden. Nachdem der Oberlandesgerichtspräsident die Beklagte vergeblich aufgefordert hatte, den Anspruch auf Rückzahlung wenigstens in Höhe eines Teilbetrages von 1.741,22 DM anzuerkennen, hat der Kläger - das Land ... Justizverwaltung, vertreten durch den Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht ... - am 20. November 1954 Klage auf Rückzahlung eines Teilbetrages von 2.000 DM erhoben.

Das Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt ... hat durch Urteil vom 26. August 1955 die Beklagte zur Zahlung von 703,32 DM verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof der Freien Hansestadt ... hat durch Urteil vom 8. Mai 1956 auf die Berufung des Klägers unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung die. Beklagte zur Zahlung vom 1.076,76 DM verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen; die Berufung des Klägers wegen des 1.076,76 DM übersteigenden Teiles der Klageforderung und die Berufung der Beklagten hat er zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen zunächst dargelegt, gegen die Zulässigkeit der Klage beständen keine Bedenken. Der Verwaltungsrechtsweg sei nach §§ 49, 29 Abs. 1 G 131 in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 1953 (BGBl. I S. 1287) - G 131 (Fassung 1953) - in Verbindung mit § 172 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) - BBG - gegeben. Für die Klage bestehe auch ein Rechtsschutzinteresse. Da die Voraussetzungen für eine Beitreibung im Verwaltungswege nicht gegeben seien, sei der Kläger darauf angewiesen, seinen Rückforderungsanspruch durch Klage im Verwaltungsrechtswege zu verfolgen, soweit er sich nicht durch Aufrechnung befriedigen, könne oder wolle.

Dem Verwaltungsgericht sei - so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt - darin beizupflichten, daß der Festsetzungsbescheid vom 1. März 1952 unrichtig gewesen sei, weil darin die vom Gesetz vorgeschriebene Kürzung des Witwengeldes wegen Altersunterschiedes nicht berücksichtigt worden sei. Für die Zeit bis zum 1. September 1953 sei das Witwengeld der Beklagten nach § 40 G 131 a.F. zu kürzen gewesen, weil sie mehr als fünfzehn Jahre jünger als ihr verstorbener Ehemann gewesen sei. Diese Vorschrift sei auf die Versorgung der Beklagten anwendbar. Zwar habe die Beklagte zu den Hinterbliebenen eines der in § 184 Abs. 1 Satz 3 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39) - DBG - bezeichneten Versorgungsberechtigten gehört, so daß nach § 64 Abs. 1 Nr. 3 G 131 a.F. für ihre Versorgungsbezüge die "bisherige Bemessungsgrundlage (ruhegehaltfähige Dienstbezüge, Ruhegehaltssätze)" maßgeblich geblieben sei. Nach der ausdrücklichen Anordnung in Nr. 1 Abs. 1 der Verwaltungsvorschriften zu § 64 G 131 a.F. habe bei den durch § 64 G 131 a.F. erfaßten Personen ferner auch hinsichtlich der Kürzung des Witwengeldes wegen großen Altersunterschiedes der Ehegatten die frühere Berechnung maßgeblich bleiben sollen. Für eine Anwendung dieser Bestimmung sei aber nur da Raum, wo eine "frühere Berechnung" vorgelegen habe, wo also bereits früher einmal eine Kürzung des Witwengeldes vorgenommen worden sei. An dieser Voraussetzung fehle es bei der Beklagten. Da sie erst nach dem Inkrafttreten des Deutschen Beamtengesetzes, nämlich erst mit dem Tode ihres Ehemannes am 7. Oktober 1937, versorgungsberechtigt geworden sei, seien ihre Versorgungsbezüge zwar aus dem Ruhegehalt ihres verstorbenen Ehemannes, jedoch im übrigen nach den Vorschriften des Deutschen Beamtengesetzes festgesetzt worden (2. Durchführungsverordnung zum Deutschen Beamtengesetz vom 29. Juni 1937 [RGBl. I S. 669] Nr. 5 zu § 184 DBG). Eine Kürzung der Witwenbezüge wegen Altersunterschiedes, die das Deutsche Beamtengesetz im Gegensatz zu dem bis zum 1. Juli 1937 geltenden Recht nicht gekannt habe, sei daher in ihrem Falle nicht vorgenommen worden. Da es mithin an einer "früheren Berechnung" der Kürzung gefehlt habe, hätten die Witwenbezüge der Beklagten nach § 40 G 131 a.F. gekürzt werden müssen. In der vom 1. September 1953 an geltenden Fassung des § 64 G 131 (Abs. 1 letzter Satz) sei dies übrigens ausdrücklich klargestellt. Die Witwenbezüge der Beklagten seien auch für die Zeit vom 1. September 1953 an zu kürzen, und zwar gemäß §§ 64 Abs. 1 Nr. 3, 49, 29 Abs. 1 G 131 (Fassung 1953) in Verbindung mit § 129 BBG.

Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über die Kürzung des Witwengeldes wegen Altersunterschiedes beständen nicht. Das Berufungsgericht schließe sich insoweit den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in dessen Urteil vom 17. Dezember 1953 (BVerfGE 3, 159 ff. [BVerfG 17.12.1953 - 1 BvR 147/52][BVerfG 17.12.1953 - 1 BvR 147/52]) und den sinngemäß hier ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dessen Urteil vom 31. Januar 1955 (NJW 1955, 710 ff. [BGH 31.01.1955 - III ZR 77/54][BGH 31.01.1955 - III ZR 77/54]) an.

Der Betrag von 6.029,63 DM brutto, den die Beklagte über die ihr nach dem Gesetz zustehenden Bezüge hinaus empfangen habe, sei "zuviel gezahlt" im Sinne der Vorschriften über die Rückforderung überzahlter Dienst- und Versorgungsbezüge (§ 39 Abs. 3 des Besoldungsgesetzes vom 16. Dezember 1927 [RGBl. I S. 349] - BesG -, § 87 Abs. 2 BBG). Die Tatsache, daß dieser Betrag in Übereinstimmung mit dem Festsetzungsbescheid vom 1. März 1952 gezahlt worden sei, stehe seiner Rückforderung nicht entgegen; Maßstab dafür, ob eine Überzahlung vorliege, sei unmittelbar das Gesetz in Verbindung mit den dazu im Einzelfall erlassenen gestaltenden Verwaltungsakten, insbesondere den sogenannten "Kann-Bewilligungen". Ein Festsetzungsbescheid nach den §§ 126 DBG, 155 BBG, der keine Entscheidung über "Kann-Bewilligungen" enthalte, gehöre nicht zu den gestaltenden Verwaltungsakten. Er gehe lediglich erklärend Auskunft darüber, welche Versorgungsbezüge der Versorgungsberechtigte nach dem Gesetz zu beanspruchen habe; er verdeutliche nur, was ohnehin Rechtens sei, und vermöge weder neue Rechtsansprüche zu schaffen noch bestehende Ansprüche abzuerkennen. Der Festsetzungsbescheid sei daher auch in vollem Umfange richterlich nachprüfbar und könne jederzeit geändert werden, wenn sich herausstelle, daß er Versorgungsbezüge unrichtig ausweise.

Da mithin unmittelbar das Gesetz und nicht der Festsetzungsbescheid vom 1. März 1952 maßgeblich dafür sei, ob die in diesem Verwaltungsprozeß umstrittenen Beträge "zuviel gezahlt" worden seien, komme es auf die Frage, ob der Festsetzungsbescheid vom 1. März 1952 mit rückwirkender Kraft habe zurückgenommen werden können, nicht an. Ergänzend hat das Berufungsgericht hierzu bemerkt, auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß eine rückwirkende Aufhebung für den Zeitraum bis zum 1. September 1953 unzulässig gewesen sei, könne im vorliegenden Fall zu keinem für die Beklagte günstigeren Ergebnis führen. Tatsächlich sei nämlich der Bescheid mit rückwirkender Kraft aufgehoben worden, und die Aufhebungsverfügung sei inzwischen unanfechtbar geworden. Die Beklagte habe binnen der gesetzlichen Viermonatsfrist keinen Bescheid auf ihre Beschwerde vom 23. Januar 1954 gegen den Bescheid vom 23. Dezember 1953 erhalten; sie habe während der sich anschließenden Sechsmonatsfrist keine Klage erhoben und damit ihr Klagerecht gemäß § 173 Abs. 1 Satz 2 BBG verloren.

Die Beklagte könne allerdings gegenüber der Rückforderung der gesetzwidrig gezahlten Bezüge den Einwand des Wegfalls der Bereicherung erheben. § 87 Abs. 2 BBG, der diesen Einwand zulasse, sei für das Rückforderungsrecht des Klägers auch insoweit maßgeblich, als die Überzahlungen vor dem 1. September 1953 geleistet worden seien.

Die Beklagte habe nach ihren unwiderlegten Angaben durch das Schreiben der Oberjustizkasse in Oldenburg vom 6. Januar 1954 etwa am 10. Januar 1954 Kenntnis von dem Mangel des rechtlichen Grundes der Überzahlungen erhalten. Nach § 87 Abs. 2 BBG in Verbindung mit den §§ 818, 819 BGB sei die Beklagte daher zur Rückzahlung insoweit verpflichtet, als sie am 10. Januar 1954 um die überzahlten Beträge oder deren Wort noch bereichert gewesen sei. Bei Ermittlung des Umfanges der an diesem Tage noch vorhandenen Bereicherung sei davon auszugehen, daß Versorgungsbezüge die Natur einer Unterhaltsrente hatten, die dazu bestimmt sei, zur Bestreitung der Lebensbedürfnisse zu dienen. Die Lebenshaltung eines Versorgungsberechtigten, der Bezüge in einer Höhe erhalte, wie sie die Beklagte empfangen habe, richte sich in der Regel nach den zur Verfügung stehenden Bezügen. Es bedürfe daher im allgemeinen keines Einzelnachweises, daß der Versorgungsberechtigte die überzahlten Beträge nicht zu Aufwendungen verwandt habe, die er auch sonst gemacht haben würde; soweit sich diese Beträge oder deren Wert nicht mehr in seinem Vermögen befinden, müsse er als entreichert angesehen werden.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sei festzustellen, daß die Beklagte am 10. Januar 1954 noch um 1.076,76 DM bereichert gewesen sei. Dieser Betrag ergebe sich aus einem Vergleich ihres tatsächlichen Vermögensstandes vom 10. Januar 1954 mit demjenigen Vermögensstand, den sie gehabt haben würde, wenn sie die Überzahlungen nicht erhalten hätte. Der tatsächliche Vermögensstand der Beklagten habe an dem fraglichen Tage 2.069,75 DM betragen. Hiervon sei ein Betrag von 400 DM abzusetzen, den die Beklagte für ihre Mutter verwaltet habe. Abzusetzen sei ferner ein Betrag von 382,99 DM, den die Beklagte vor Beginn der Überzahlungen erspart gehabt habe. Schließlich sei noch ein Betrag von 210 DM abzusetzen, den die Beklagte in der zwischen dem Beginn und dem Ende der Überzahlungen liegenden Zeit auch dann erspart haben würde, wenn sie die Überzahlungen nicht erhalten hätte.

Abschließend sei festzustellen, daß die Beklagte einen Betrag von 1.076,76 DM an den Kläger zurückzuzahlen habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht zur Prüfung der Ermessensentscheidung des Klägers über das Absehen von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen (§ 87 Abs. 2 Satz 3 BBG) in diesem Verfahren berechtigt sei. Jedenfalls könne die Rückforderung des Betrages, um den die Beklagte noch bereichert sei, nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden.

Beide Parteien haben Revision eingelegt.

Die Beklagte beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt die unrichtige Anwendung des § 64 G 131 a.F. in Verbindung mit Nr. 1 Abs. 1 der Verwaltungsvorschriften zu dieser Vorschrift, des § 40 G 131 a.F. bezw. § 129 BBG, des § 39 Abs. 3 BesG, des § 87 Abs. 2 BBG und des § 173 Abs. 2 BBG. Sie bittet außerdem darum, die Vorlage des Rechtsstreits an das Bundesverfassungsgericht in Erwägung zu ziehen.

Der Kläger hat seine Revision durch Schriftsatz vom 3. Dezember 1959 zurückgenommen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren.

II.

Infolge des Verzichts der Parteien auf mündliche Verhandlung kann die Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen (§§ 61, 35 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 [BGBl. I S. 625] - BVerwGG -).

Nach Rücknahme der Revision des Klägers ist das Verfahren insoweit einzustellen und nur noch über die Revision der Beklagten zu entscheiden.

Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Nichtanwendung oder auf der unrichtigen Anwendung von Bundesrecht (§ 56 Abs. 1 Satz 1 BVerwGG).

Das Berufungsgericht hat zunächst mit Recht die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs bejaht. Diese ergibt sich aus der Verweisung des § 29 Abs. 1 Satz 1 G 131 (Fassung 1953) auf Abschnitt VI des Bundesbeamtengesetzes, der die Überschrift "Beschwerdeweg und Rechtsschutz" trägt und in dem durch § 172 Abs. 2 BBG in Verbindung mit Abs. 1 bestimmt ist, daß auch für Klagen des Dienstherrn aus dem Beamtenverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Hieran hat sich durch § 79 Abs. 1 Halbsatz 1 G 131 in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. September 1957 (BGBl. I. S. 1296) in Vorbindung mit § 126 Abs. 2 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz) vom 1. Juli 1957 (BGBl. I S. 667) - BRRG - nichts geändert. Diese Regelung hat überdies nicht die beschränkte Bedeutung, die ihr der Bayrische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 11. Dezember 1959 - 85 III 58 - (DVBl. 1960, 175) zuerkannt hat. Unter den Begriff "alle Klagen ... aus dem Beamtenverhältnis" fallen auch die früher bei den Zivilgerichten geltend zu machenden Zahlungsklagen aus dem Beamtenverhältnis, fällt also auch die Klage des Dienstherrn auf Rückforderung überzahlter Versorgungsbezüge (ebenso u.a. Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Anm. 14 zu § 172 BBG). Durch die Vorschriften des § 172 Abs. 2 BBG und des § 126 Abs. 2 BRRG ist auch keine systemwidrige neue Klageart eingeführt worden; die Erstreckung des Verwaltungsrechtswegs auf vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis machte es zwangsläufig erforderlich, die Zahlungsklage neben den bisherigen Klagearten zuzulassen, und zwar ohne Unterschied, ob der Beamte oder der Dienstherr Klage erhebt. Durch die genannten Vorschriften ist im übrigen auch die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof bei Rückforderungsklagen des Dienstherrn vermißte Gleichordnung der Parteien hergestellt worden; denn mit der Klageerhebung verzichtet der Staat auf die Stellung einer dem Beamten hoheitlich übergeordneten Institution. Eine andere, in diesem Zusammenhang nicht erhebliche Frage ist es, ob die zur Zeit noch gültigen Verwaltungsgerichtsgesetze schon mit den erforderlichen Regelungen (für Leistungsklage, einstweilige Verfügung u. dergl.) ausgestattet sind.

Schließlich macht auch nicht die Möglichkeit, einen Rückforderungsanspruch im Wege des Verwaltungszwangsverfahrens durchzusetzen, den Verwaltungsrechtsweg für Klagen des Dienstherrn auf Rückzahlung überzahlter Versorgungsbezüge unzulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist nur ausgeschlossen, soweit ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgesehen ist, Einen anderen Rechtsweg stellt aber das Verwaltungszwangsverfahren nicht dar. Die Möglichkeit der Durchführung des Verwaltungszwangsverfahrens ist nur für die Frage des Rechtsschutzinteresses bedeutsam. Das Rechtsschutzinteresse für eine Rückzahlungsklage wird in der Regel zu verneinen sein, wenn der Dienstherr die Möglichkeit hat, seinen Rückforderungsanspruch im Wege des Verwaltungszwangsverfahrens durchzusetzen. Der vorliegende Rechtsstreit bildet deswegen einen Ausnahmefall, weil das Berufungsgericht ausgeführt hat, daß die Voraussetzungen für eine Beitreibung im Verwaltungswege nicht gegeben seien. Das angefochtene Urteil ist insoweit gemäß § 56 Abs. 1 BVerwGG der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen, weil sich die Durchführung des Verwaltungszwangsverfahrens im vorliegenden Falle nach Vorschriften richtet, die nicht dem Bundesrecht angehören (vgl. Bundesverwaltungsgericht , Beschluß vom 27. September 1957 - BVerwG I CB 157.57 - und Urteil vom 18. Oktober 1957 - BVerwG V C 125.55 - [DVBl. 1958, 61]). Das Rechtsschutzinteresse ist daher im vorliegenden Rechtsstreit zu bejahen.

Das Berufungsgericht hat den Rückforderungsanspruch des Klägers aus § 87 Abs. 2 Satz 1 und 2 BBG mit Recht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dies folgt bereits aus der Hilfserwägung des angefochtenen Urteils, daß der Festsetzungsbescheid vom 1. März 1952 durch den Bescheid vom 23. Dezember 1953 mit auf den 1. April 1951 rückwirkender Kraft aufgehoben worden und daß dieser letztere Bescheid inzwischen unanfechtbar geworden sei. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht hierbei § 173 Abs. 2 BBG nicht verletzt. Die formelle Rechtskraft des Bescheides vom 23. Dezember 1953 ergibt sich aus dem Umstand, daß er eine den Erfordernissen der §§ 172, 173 BBG entsprechende Rechtsmittelbelehrung enthielt, die Beklagte jedoch lediglich die hiernach mögliche Beschwerde innerhalb der vorgesehenen Frist von vier Monaten eingelegt, nicht aber die zur Verhinderung des Eintritts der Unanfechtbarkeit außerdem erforderliche Klage innerhalb der vorgeschriebenen Frist von weiteren sechs Monaten erhoben hat.

Es kann dahingestellt bleiben, aus welchem Grunde die - rechtzeitige - Erhebung der Anfechtungsklage unterblieben ist, denn die Beklagte hat bisher einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 33 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 5. August 1947 (Brem. GBl. S. 171) - VGG - nicht gestellt, obgleich sie spätestens durch das angefochtene Urteil Kenntnis von der Fristversäumnis erhalten hat. Der rechtsirrigen Ansicht der Revision, der Bescheid vom 23. Dezember 1953 habe nicht angefochten zu werden brauchen, weil er beim Verwaltungsgericht schon durch die vorliegende Zahlungsklage zur Entscheidung gestellt worden sei, kann daher auch nicht im Zusammenhang mit der eben angeführten Vorschrift Bedeutung zukommen.

Angesichts der Unanfechtbarkeit des Bescheides vom 23. Dezember 1953 ist die Frage, ob er die Beklagte in ihren Rechten verletzt, der Entscheidung im Verwaltungsrechtswege entzogen. Der erkennende Senat hat daher keinen Anlaß, zu der Frage der Grundgesetzmäßigkeit der Vorschrift des § 40 G 131 a.F. und des § 129 BBG Stellung zu nehmen; er verweist zu dieser Frage jedoch auf den Beschluß vom 10. Dezember 1959 - BVerwG VI B 58.59 in dem der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über die Kürzung des Witwengeldes bei großem Altersunterschied der Ehegatten im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 3, 58 [BVerfG 17.12.1953 - 1 BvR 147/52] [159-161]) als geklärt bezeichnet hat.

Der erkennende Senat hat im Hinblick auf die formelle Rechtskraft des Bescheides vom 23. Dezember 1953 auch keinen Anlaß, zu den Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 64 Abs. 1 G 131 Stellung zu nehmen.

Wegen der Unanfechtbarkeit des Bescheides vom 23. Dezember 1953 kann das angefochtene Urteil auch nicht auf der Auffassung des Berufungsgerichts beruhen, Festsetzungsbescheide könnten jederzeit geändert werden, wenn sich herausstelle, daß sie Versorgungsbezüge unrichtig auswiesen; es sei jedoch erwähnt, daß diese Auffassung im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht (vgl. insbesondere BVerwGE 8, 261[BVerwG 24.04.1959 - VI C 91/57]). Das angefochtene Urteil kann ferner nicht auf der Verletzung des § 39 Abs. 3 BesG beruhen.

Die Meinung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte zur Rückzahlung insoweit verpflichtet sei, als sie am 10. Januar 1954 um den überzahlten Betrag noch bereichert gewesen sei, ist rechtlich einwandfrei. Daß die Bereicherung an diesem Tage noch 1.076,76 DM betragen habe, folgt aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, an die das Revisionsgericht mangels gegen sie gerichteter Revisionsangriffe gebunden ist (§ 56 Abs. 2 BVerwGG).

Rechtlich bedenklich ist allerdings die im Berufungsurteil am Schluß der Urteilsgründe (S. 20 zu f der Urteilsausfertigung) zum Ausdruck gelangte Auffassung, daß der Kläger bereits die in § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG vorgesehene Ermessensentscheidung über das Absehen von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen getroffen habe. Falls das Berufungsgericht etwa gemeint haben sollte, bereits der unanfechtbar gewordene Bescheid vom 23. Dezember 1953 enthalte diese Ermessensentscheidung, jedenfalls liege sie der Zahlungsklage zugrunde, so wäre dieser Meinung aus Rechtsgründen entgegenzuhalten, daß eine solche Entscheidung nicht stillschweigend ergehen kann, sondern dem Betroffenen gegenüber ausdrücklich und auch sonst in einer Form getroffen werden muß, die es ihm möglich macht, die Verwaltungsgerichte zu deren Überprüfung anzurufen. Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; sie sind auch dem Bescheid vom 23. Dezember 1953 nicht zu entnehmen. Gleichwohl hat das angefochtene Urteil Bestand; denn der Kläger war unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht verpflichtet, die Entscheidung nach § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG schon vor Erhebung der Zahlungsklage zu treffen, so daß das angefochtene Urteil nicht auf einer Verletzung des § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG beruhen kann. Zwar hat ein Dienstherr in der Regel vor der klageweisen Geltendmachung eines Rückforderungsanspruches § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG zu berücksichtigen. Eine Entscheidung nach Maßgabe dieser Vorschrift kann indessen jedenfalls dann nicht von ihm gefordert werden, wenn ihm die für eine solche Entscheidung erheblichen Umstände (Höhe des Betrages, um den der Betroffene noch bereichert ist Vermögensverhältnisse des Betroffenen und dessen persönliche Verhältnisse wie z.B. Pflegebedürftigkeit u. dergl.) unbekannt sind, weil der Betroffene, wie hier die Beklagte, der Aufforderung, sich zu der Rückzahlung des überzahlten Betrages zu äußern, nicht nachkommt und dem Dienstherrn infolgedessen die ordnungsmäßige Entscheidung nach § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG nicht möglich ist.

Die Revision erweist sich nach alledem als unbegründet.

Unter Berücksichtigung der gegen die Auslegung des § 64 G 131 a.F. durch das Berufungsgericht möglichen Zweifel und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte (BVerwGE 8, 261[BVerwG 24.04.1959 - VI C 91/57]) dürfte von dem Kläger nunmehr zu prüfen sein, ob er von der Beitreibung seiner Rückzahluhgsforderung nach § 87 Abs. 2 Satz BBG aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise absieht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 65 Abs. 1 BVerwGG.