BSG, 17.11.2022 - B 6 KA 19/22 B

Die Beteiligten streiten um die Festsetzung eines Regresses wegen der Überschreitung des Richtgrößenvolumens für Arzneimittelverordnungen aus dem Jahr 2013.

Der Kläger ist als Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Auf seine Widersprüche gegen von der Prüfungsstelle festgesetzte Richtgrößenregresse für 2007 und 2009 hob der beklagte Berufungsausschuss die Regressbescheide auf und ordnete für das Jahr 2007 eine schriftliche individuelle Beratung an; für das Jahr 2009 wurde keine Maßnahme angeordnet, hilfsweise erfolge aber eine schriftliche Beratung (Widerspruchsbescheide vom 12.12.2012). Mit - den Widerspruchsbescheiden beigefügten - Schreiben vom 12.12.2012 nahm der Beklagte jeweils eine "Individuelle Beratung gemäß § 106 Abs. 5e, S. 1 SGB V" vor.

In 2015 teilte die Prüfungsstelle dem Kläger mit, dass im Rahmen einer Vorabprüfung festgestellt worden sei, dass das Arzneimittelverordnungsvolumen im Kalenderjahr 2013 das individuelle Richtgrößenvolumen um mehr als 25 % (Abweichung 129,87 %) überschritten habe. Die Prüfungsstelle setzte sodann aufgrund der festgestellten Überschreitung des Richtgrößenvolumens für 2013 um mehr als 25 % einen Regress iHv 25.000 Euro fest (Bescheid vom 21.12.2015). Widerspruch, Klage und Berufung, mit welchen der Kläger ua geltend gemacht hatte, dass die Voraussetzungen für einen Regress nicht vorlägen, da die für die Jahre 2007 und 2009 angeordnete individuelle Beratung iS des § 106 Abs 5e Satz 1 SGB V nicht abgeschlossen sei, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 4.1.2017 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14.2.2017; Urteil des SG vom 22.4.2021 und Urteil des LSG vom 3.5.2022).

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des LSG macht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und Rechtsprechungsabweichungen geltend (Zulassungsgründe gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG).

II

A. Die Beschwerde des Klägers bleibt ohne Erfolg.

1. Soweit der Kläger eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend macht, liegt eine solche nicht vor.

Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache setzt eine Rechtsfrage voraus, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (stRspr; vgl zB BSG Beschluss vom 29.11.2006 - B 6 KA 23/06 B - SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 mwN; BSG Beschluss vom 28.10.2015 - B 6 KA 12/15 B - SozR 4-2500 § 116 Nr 11 RdNr 5; BSG Beschluss vom 15.10.2020 - B 6 KA 16/20 B - juris RdNr 8). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt, wenn die aufgeworfene Frage bereits geklärt ist oder wenn sich die Antwort ohne Weiteres aus den Rechtsvorschriften oder aus schon vorliegender Rechtsprechung klar beantworten lässt (BSG Beschluss vom 11.10.2017 - B 6 KA 29/17 B - juris RdNr 4). Klärungsfähigkeit ist nicht gegeben, wenn die aufgeworfene Rechtsfrage nicht im Revisionsverfahren zur Entscheidung anstünde oder wenn die Bedeutung über den Einzelfall hinaus fehlt, weil eine weitergehende Bedeutung der Rechtsfrage für weitere Fälle nicht erkennbar ist oder die Rechtsfrage aufgrund besonderer Gestaltung des Rechtsstreits einer verallgemeinerungsfähigen Beantwortung nicht zugänglich ist (vgl zB BSG Beschluss vom 13.2.2019 - B 6 KA 17/18 B - juris RdNr 7).

a) Der Kläger hält zunächst folgende Rechtsfrage für klärungsbedürftig:

"Setzt die in § 106 Abs. 5e Satz 2 SGB V (a.F.) geregelte Anforderung an die Festsetzung eines Erstattungsbetrages im Rahmen einer Auffälligkeitsprüfung, dass sie erstmals für den Prüfzeitraum 'nach der Beratung' festgesetzt werden, voraus, dass die regionalen Selbstverwaltungspartner gemäß § 106 Abs 5e Satz 4 SGB V (a.F.) das Nähere zur Umsetzung geregelt haben?"

Gegen eine grundsätzliche Bedeutung dieser formulierten Frage spricht bereits der Umstand, dass sich diese auf ein Richtgrößenprüfungsverfahren bezieht. Dass und unter welchen Voraussetzungen ein Regress wegen der Überschreitung des Richtgrößenvolumens für Arzneimittelverordnungen durchzuführen war, war für das Jahr 2013 in § 84 Abs 6, § 106 Abs 5a bis 5d SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009 (BGBl I 1990) im Einzelnen geregelt. Seit den Änderungen durch das GKV-Versorgungsstärkungsgesetz vom 16.7.2015 (BGBl I 1211) wird die Durchführung von Richtgrößenprüfungen nicht mehr bundesgesetzlich geregelt. Damit hat die vom Kläger formulierte Frage nicht mehr geltendes Recht zum Gegenstand. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist die Auslegung einer Rechtsnorm, bei der es sich um bereits außer Kraft getretenes Recht handelt, regelmäßig nicht von grundsätzlicher Bedeutung, weil die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage daraus erwächst, dass ihre Klärung nicht nur für den Einzelfall, sondern im Interesse der Fortbildung des Rechts oder seiner einheitlichen Auslegung erforderlich ist (BSG Beschluss vom 19.7.2012 - B 1 KR 65/11 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 32 RdNr 10; BSG Beschluss vom 12.1.2017 - B 6 KA 68/16 B - juris RdNr 8, jeweils mwN). Bei Rechtsfragen zu bereits außer Kraft getretenem Recht kann eine Klärungsbedürftigkeit nur anerkannt werden, wenn noch eine erhebliche Zahl von Fällen auf der Grundlage dieses nicht mehr geltenden Rechts zu entscheiden ist oder wenn die Überprüfung der Rechtsnorm bzw ihrer Auslegung aus anderen Gründen fortwirkende allgemeine Bedeutung hat (BSG Beschluss vom 12.1.2017 - B 6 KA 68/16 B - juris RdNr 8; BSG Beschluss vom 26.5.2021 - B 6 KA 26/20 B - juris RdNr 25, jeweils mwN). Solche Umstände müssen in der Beschwerdebegründung dargelegt werden. Hierzu reicht es jedenfalls nicht aus, wenn vorgetragen wird, dass in "Anbetracht der Vielzahl durchzuführender Auffälligkeitsprüfungen…auch davon auszugehen" sei, "dass sie sich auf eine Vielzahl noch anhängiger Verfahren bezieht, in denen die Festsetzung des Regresses nach einer nicht näher von den Selbstverwaltungspartnern ausgestalteten Beratung erfolgte" (vgl Beschwerdeschrift S 15). Auch soweit der Kläger formuliert, dass die Vorschrift des § 106b Abs 2 Satz 3 SGB V in seiner aktuellen Fassung und die nach § 106b Abs 2 SGB V vereinbarten Rahmenvorgaben für die Wirtschaftlichkeitsprüfung ärztlich verordneter Leistungen "eine Regelung von Inhalt und Ablauf der Beratung durch die Selbstverwaltungspartner" forderten, wird eine fortwirkende allgemeine Bedeutung bezogen auf die aufgeworfene Fragestellung nicht dargelegt.

Im Übrigen ist es in der Rechtsprechung des Senats bereits geklärt, dass die konkrete Ausgestaltung der Beratungen im Rahmen des Richtgrößenprüfungsverfahrens im Ermessen der Prüfgremien steht, die auch die Einzelheiten der Durchführung dieser Maßnahmen bestimmen können, soweit die Prüfvereinbarungen keine Vorgaben zum Inhalt und zur Durchführung der Beratung enthalten (BSG Urteil vom 5.6.2013 - B 6 KA 40/12 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 41 RdNr 10).

b) Soweit der Kläger fragt:

"Genügt es gemäß § 106 Abs. 5e Satz 2 (a.F.) für die Festsetzung eines Erstattungsbetrags bei künftiger Überschreitung des Richtgrößenvolumens für einen Prüfzeitraum nach der Beratung, wenn die Beratung durch ein vor dem Prüfzeitraum versandtes Schreiben vollzogen wurde, ohne dass dem Vertragsarzt Gelegenheit gegeben wurde, in einen Austausch mit der die Beratung durchführenden Behörde zu treten und/oder eine Feststellung der Prüfungsstelle über die Anerkennung von Praxisbesonderheiten zu beantragen?"

ist bereits zweifelhaft, ob er damit eine abstrakt-generelle Rechtsfrage zur Auslegung revisibler (Bundes-)Normen formuliert hat, an denen das Beschwerdegericht die weiteren Voraussetzungen der Grundsatzrüge prüfen könnte. Die Frage enthält jedenfalls einzelfallbezogene Prämissen, die von mehreren, vom LSG gegebenenfalls festzustellenden Sachverhaltselementen ausgehen. Auch eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der Rechtssache ist nicht dargelegt. Die bloße Behauptung, die Rechtsfrage sei für die Ausgestaltung des Beratungsprozesses von zentraler Bedeutung und betreffe bundesweit "Tausende von Auffälligkeitsprüfungen", ist insofern unzureichend.

Wenn der Kläger in seiner Beschwerdebegründung rügt, dass eine Beratung iS von § 106 Abs 5e SGB V aF stets eine individuelle Interaktion zwischen beratender Behörde und zu beratendem Vertragsarzt voraussetze, das LSG jedoch einen solchen interaktiven Prozess nicht als erforderlich ansehe (Beschwerdebegründung S 16), zieht er lediglich die Richtigkeit der Entscheidung des LSG in dem hier zu entscheidenden Einzelfall in Zweifel. Das LSG hat seine Entscheidung maßgebend auf § 106 Abs 5a Satz 3 SGB V(in der Fassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26.3.2007, aF) gestützt. Danach hat der Vertragsarzt bei einer Überschreitung des Richtgrößenvolumens um mehr als 25 % nach Feststellung durch die Prüfungsstelle den sich daraus ergebenden Mehraufwand den Krankenkassen zu erstatten, soweit dieser nicht durch Praxisbesonderheiten begründet ist. Abweichend hiervon erfolgt bei einer erstmaligen Überschreitung des Richtgrößenvolumens um mehr als 25 % eine individuelle Beratung (§ 106 Abs 5e Satz 1 SGB V aF). In diesem Zusammenhang führt das Berufungsgericht ua aus, dass der Kläger in 2013 nicht erstmalig sein Richtgrößenvolumen um 25 % überschritten habe; dies stehe durch den - bestandskräftigen - Widerspruchsbescheid vom 12.12.2012 fest. Dort sei auch eine Beratung verfügt worden, die mit Schreiben vom 12.12.2012 vollzogen und damit vor Beginn des Prüfjahres 2013 erteilt worden sei. Der Zweck der Beratung, dem Kläger zunächst ohne finanzielle Konsequenzen für die Praxis die Möglichkeit zu geben, sein Verordnungsverhalten bei Arzneiund Heilmittel zu modifizieren, sei mit diesem Schreiben erfüllt worden. Denn das zehn Seiten umfassende Schreiben habe bezugnehmend auf das Verordnungsverhalten des Klägers Ausführungen zur Therapie von Schmerzen, insbesondere bezüglich der Verordnung von Wirkstoffen der WHO Stufe 1 und weiterer Schmerztherapeutika enthalten (vgl Urteilsumdruck S 21 f).

Auch soweit der Kläger der Auffassung ist, dass die Beratung im Rahmen der Richtgrößenprüfung "nicht bereits durch Übersendung eines Schreibens vollzogen ist" (vgl Beschwerdeschriftsatz S 16) und er damit möglicherweise geklärt haben will, ob eine Beratung nur mündlich erfolgen kann, ergibt sich keine grundsätzliche Bedeutung. Insoweit fehlt es bereits an ausreichenden Darlegungen dazu, warum sich die Beantwortung dieser Frage - in Bezug auf den Richtgrößenregress - nicht schon aus der vorliegenden Rechtsprechung des Senats ergibt. Hierzu hätte bereits deswegen Veranlassung bestanden, weil der Senat in seiner Entscheidung vom 5.6.2013 (B 6 KA 40/12 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 41 RdNr 10) ausgeführt hat, dass die konkrete Ausgestaltung der Beratung - die als Maßnahme der Wirtschaftlichkeitsprüfung selbständig anfechtbar ist - im Ermessen der Prüfgremien steht, soweit die Prüfvereinbarungen keine Vorgaben zum Inhalt und zur Durchführung der Beratungen enthalten. Der Senat hat weiter formuliert, dass dem Sinn und Zweck der Maßnahme am ehesten ein persönliches Beratungsgespräch gerecht werden kann, jedenfalls aber der Vertragsarzt sich der Maßnahme der "Beratung" unterziehen muss, auch wenn diese unter Umständen nur in der Kenntnisnahme des Festsetzungsbescheides besteht (BSG aaO RdNr 10). Daraus folgt, dass die nach § 106 Abs 5e Satz 1 SGB V aF durchzuführende Beratung auch in schriftlicher Form erfolgen kann und den vom Kläger geforderten "interaktiven Prozess" jedenfalls nicht zwingend voraussetzt.

"Kann die individuelle Beratung nach § 106b Abs. 5e Satz 2 SGB V von dem Beschwerdeausschuss durchgeführt werden?"

besteht keine Klärungsbedürftigkeit, weil sich ihre Beantwortung bereits aus der Rechtsprechung des Senats ergibt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stehen dem Beschwerdeausschuss - soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt - dieselben Handlungsmöglichkeiten bzw Kompetenzen wie der Prüfungsstelle zu. Danach rechtfertigen die Besonderheiten in der organisationsrechtlichen Stellung des Beschwerdeausschusses sowie die vielfältigen Unterschiede in der Ausgestaltung des Vorverfahrens nach dem SGG einerseits und des Verfahrens vor dem Beschwerdeausschuss andererseits die Bewertung, dass die Funktion des Beschwerdeausschusses nicht auf die einer Widerspruchsstelle beschränkt ist, sondern dass es sich bei dem Beschwerdeverfahren vielmehr um ein eigenständiges und umfassendes Verwaltungsverfahren in einer zweiten Verwaltungsinstanz handelt (BSG Urteil vom 9.3.1994 - B 6 RKa 5/92 - BSGE 74, 59, 62 = SozR 3-2500 § 106 Nr 22 S 120; BSG Urteil vom 28.8.2013 - B 6 KA 46/12 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 42 RdNr 22). Daher beschränkt sich die Aufgabe des Beschwerdeausschusses nicht darauf, die Entscheidung der Prüfungsstelle auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, sondern dieser wird mit seiner Anrufung für die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Behandlungs- bzw Verordnungsweise des Arztes in vollem Umfang zuständig. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 5.6.2013 (B 6 KA 40/12 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 41 RdNr 10) auch ausgeführt, dass die Beratung nach § 106 Abs 1a iVm Abs 5a Satz 1 und 2 SGB V aF im Ermessen der Prüfgremien steht.

2. Die von dem Kläger erhobene Rüge der Rechtsprechungsabweichung entspricht bereits nicht den sich aus § 160a Abs 2 Satz 3 SGG ergebenden Anforderungen. Zur formgerechten Rüge

eines Zulassungsgrundes der Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG sind abstrakte Rechtssätze des Urteils des LSG und eines Urteils des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG zu bezeichnen und einander gegenüberzustellen und es ist in der Beschwerdebegründung darzulegen, dass sie nicht miteinander vereinbar sind und dass das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl zB BSG Beschluss vom 29.11.1989 - 7 BAr 130/88 - SozR 1500 § 160a Nr 67; BSG Beschluss vom 27.6.2012 - B 6 KA 78/11 B - juris RdNr 8 mwN). Eine Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt nicht schon vor, wenn das LSG einen Rechtssatz aus einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn es diesem Rechtssatz widersprochen, also einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (stRspr; vgl BSG Beschluss vom 29.11.2017 - B 6 KA 43/17 B - juris RdNr 13 mwN). Es fehlt bereits an der Gegenüberstellung nicht miteinander vereinbarer abstrakter Rechtssätze.

Der Kläger stützt seine Darlegung einer Divergenz im Wesentlichen auf ein Zitat einer Passage des Senatsurteils vom 22.10.2014 (B 6 KA 3/14 R - BSGE 117, 149 = SozR 4-2500 § 106 Nr 48) und stellt dieser die Tatsachenfeststellungen und die Rechtsanwendung durch das LSG gegenüber. Die vom BSG dort aufgestellten Anforderungen an eine Beratung (aaO RdNr 72: "Zum anderen entspricht allein diese Interpretation dem offensichtlichen Zweck der Regelung in Satz 2 aaO, sicherzustellen, dass die nach Satz 1 aaO vorgeschriebene individuelle Beratung sich auswirken kann: Der Vertragsarzt soll zunächst Gelegenheit bekommen, sein Verhalten gemäß dem Inhalt der Beratung umzustellen. Dies schließt es aus, nachfolgende ('künftige') Überschreitungen des Regelleistungsvolumens zum Anlass für eine Regressfestsetzung zu nehmen, wenn es dabei um einen Prüfzeitraum geht, der zeitlich vor dieser Beratung liegt oder der zum Zeitpunkt der Beratung jedenfalls noch nicht abgeschlossen ist."), habe das LSG ignoriert.

Mit diesen Ausführungen wird aber nicht deutlich, welche abstrakten Rechtssätze des BSG und des LSG der Kläger als sich widersprechend ansieht. Seinem Vortrag kann jedenfalls nicht entnommen werden, dass das LSG eigene Rechtssätze aufgestellt hätte, die mit der Rechtsprechung des BSG nicht zu vereinbaren wären. Im Kern rügt der Kläger vielmehr lediglich die - seiner Ansicht nach falsche - Entscheidung des LSG im Einzelfall. Dies wird deutlich, wenn er in seiner Beschwerdebegründung ausführt: "Die Beratungsschreiben vom 12.12.2012 enthielten in diesem Sinne keine hinreichend konkrete individuelle Beratung…", das Landessozialgericht habe "einen von der zitierten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts abweichenden Maßstab angelegt, wenn es explizit ausreichen lässt, dass dem Kläger nach Lektüre des zehn Seiten umfassenden Beratungsschreibens 'hinlänglich bekannt [sein müsse], welcher Verordnungsumfang…als wirtschaftlich angesehen wird" und "Die vom Bundessozialgericht zumindest implizit aufgestellte Forderung, dass die Beratung den Vertragsarzt positiv in die Lage versetzen muss, zukünftig seine Patienten dem Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsgebot … entsprechend zu behandeln, ignoriert das Landessozialgericht" (vgl Beschwerdeschrift S 66 f). Dies stellt lediglich eine Rüge fehlerhafter Subsumtion im Einzelfall dar, die nicht geeignet ist, eine Rechtssprechungsabweichung iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG zu begründen.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des von ihm erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, da sie keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO).

C Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG. Sie entspricht dem Regressbetrag.