Die Revision ist unbegründet.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagten sei es unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu berufen, da auch aus ihrer Sicht ernsthaft nicht in Betracht komme, mit einer vor Insolvenzeröffnung fälligen Forderung einer dritten Person aufrechnen zu können.

Die Bestimmungen der Insolvenzordnung seien zwingendes Recht, die zur gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger führen sollten. Im Hinblick auf diese Zielsetzung sei § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B einschränkend dahingehend auszulegen, dass ein Vorbehalt vom Insolvenzverwalter nur zu fordern sei, soweit die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen erst im Zuge der Fortführung des Vertrages (§ 103 Abs. 1 InsO) entstanden seien, da ansonsten zwingende Regelungen der Insolvenzordnung durch allgemeine Geschäftsbedingungen außer Kraft gesetzt würden.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

1.

Die Parteien haben nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts die VOB/B vereinbart. In der Revision ist davon auszugehen, dass § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anwendbar ist. Es fehlen Feststellungen dazu, dass die Beklagte Verwenderin und die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Wäre beides zu bejahen, wäre § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B unwirksam, weil diese Regelung der dann gebotenen Inhaltskontrolle nicht standhielte (BGH, Urteil vom 19. März 1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176;Urteil vom 17. Dezember 1998 - VII ZR 37/98, BGHZ 140, 248).

2.

Die Beklagte hat nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts die formalen Voraussetzungen des § 16 Nr. 3 Abs. 2, 3 VOB/B mit Schreiben vom 23. Januar 2001 herbeigeführt, in dem sie gegen die klägerische Restwerklohnforderung die Aufrechnung mit Forderungen in übersteigender Höhe erklärt hat. Der Kläger hat den Vorbehalt nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht innerhalb der Frist von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung erklärt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats steht die Aufrechnungserklärung nach § 16 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B der Schlusszahlung gleich (BGH, Urteil vom 22. Januar 1987 - VII ZR 96/85, BauR 1987, 329;Urteil vom 17. Dezember 1998 - VII ZR 37/98, BGHZ 140, 248). Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bestritten oder anerkannt ist (BGH, Urteil vom 31. März 1977 - VII ZR 51/76, BauR 1977, 284). Ob die Aufrechnung einer Schlusszahlung auch dann gleichsteht, wenn sie mit einer Forderung erklärt wird, deren Inhaber im Aufrechnungszeitpunkt ein Dritter ist, kann dahinstehen. Denn die erfolgte Aufrechnung steht einer Schlusszahlung jedenfalls dann nicht gleich, wenn sie zwingenden Vorschriften der Insolvenzordnung widerspricht. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B kann bei verständiger Würdigung nicht dahin ausgelegt werden, dass die Wirkungen der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung auch dann eintreten sollen, wenn eine der Schlusszahlung gleichstehende Aufrechnung aufgrund zwingender insolvenzrechtlicher Vorschriften unzulässig ist.

Das ist hier der Fall. Die Aufrechnung ist bereits nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig, weil die Forderung, mit der die Aufrechnung erklärt wurde, im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Beklagten noch nicht zustand.