Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung des Restwerklohnanspruches der Klägerin allein darauf gestützt, daß der Beklagte sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 16 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B berufen könne. Es hat weder die Einwendungen des Beklagten zur Höhe der Restwerklohnforderung geprüft noch untersucht, ob dem Beklagten tatsächlich ein aufrechenbarer Vertragsstrafenanspruch gegen die Klägerin zusteht. Zur von ihm angenommenen Schlußzahlung des Beklagten hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Beklagte, vertreten durch seine bevollmächtigte Ehefrau, sich der Klägerin gegenüber mit Schreiben vom 6. August 1973 darauf berufen habe, daß die Klägerin mit den Verklinkerungsarbeiten 38 Arbeitstage in Verzug geraten sei und damit eine Konventionalstrafe von 40.946,90 DM verwirkt habe. In der in diesem Schreiben weiter enthaltenen Gegenüberstellung der Restforderung der Klägerin von 39.487,38 DM und der Vertragsstrafenforderung sowie der weiteren Erklärung, daß sich somit keine Forderung der Klägerin an den Beklagten mehr ergebe, hat das Berufungsgericht sowohl die Geltendmachung der Aufrechnung mit der Vertragsstrafenforderung als auch die Erklärung des Beklagten gesehen, keine weitere Zahlung auf die Schlußrechnung mehr leisten zu wollen. Damit seien die Wirkungen der Schlußzahlung im Sinne des § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B selbst dann eingetreten, wenn die Vertragsstrafenforderung mangels Vorbehalts bei der Abnahme der Werkleistungen nicht bestanden haben sollte, denn die Klägerin habe erst Anfang 1974 und damit verspätet zu erkennen gegeben, daß sie weiterhin auf Bezahlung des Restbetrages bestehen wolle.

Soweit die Klägerin erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht behauptet hat, ihr erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter habe dem Schreiben vom 6. August 1973 alsbald widersprochen, hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen gemäß § 529 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen, weil die Klägerin aus grober Nachlässigkeit diesen Vortrag in der ersten Instanz versäumt habe.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision stand. Allerdings ist zugunsten der Revision zu unterstellen, daß sich die Klägerin die Vertragsstrafe nicht vorbehalten hat. Aber auch in einem solchen Fall steht die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe der Schlußzahlung gleich.

1.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht in dem Schreiben des Beklagten vom 6. August 1973 sowohl die Geltendmachung einer Vertragsstrafenforderung von 40.946,90 DM als auch die Erklärung der Aufrechnung mit dieser gegen die im Zeitpunkt der Abfassung dieses Schreibens der Höhe nach nicht beanstandete Restwerklohnforderung der Klägerin gesehen und schließlich auch die bestimmte Erklärung des Beklagten, weitere Erfüllungsleistungen nicht mehr erbringen zu wollen.

2.

Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß dem Schreiben des Beklagten die Wirkung einer Schlußzahlung zukommt. Denn der Beklagte hatte mit diesem Schreiben unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß er weitere freiwillige Zahlungen auf die Schlußrechnung der Klägerin nicht mehr erbringen wollte, und darauf allein kommt es an (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 1975 - VII ZR 120/74 = Baurecht 1975, 282).

Entgegen den Ausführungen der Revision ist es insoweit ohne Belang, daß der Beklagte keine eigentliche Zahlung erbracht, sondern die Aufrechnung mit einer (höheren) Gegenforderung erklärt hat. Eine andere Beurteilung würde zu willkürlichen Ergebnissen führen und solche Auftraggeber bevorzugen, deren Gegenforderungen zufällig die Restwerklohnforderung unterschreiten, und die deshalb zu deren Ausgleich außer zu der Aufrechnungserklärung noch zu einer (vielleicht sehr geringfügigen) Zahlung veranlaßt sind (vgl. insoweit auch Senatsurteil vom 21. Oktober 1971 NJW 1972, 51).

3.

Daß es unerheblich ist, ob die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bestritten oder anerkannt ist, hat der Senat bereits in dem Urteil Baurecht 1975, 282 dargelegt. Von dieser Auffassung abzugehen, besteht kein Anlaß. Es kommt vielmehr allein darauf an, ob der Auftraggeber gerade wegen der Aufrechnung mit dieser Gegenforderung zu weiteren Leistungen auf die Restwerklohnforderung nicht mehr willens ist und das ausreichend deutlich zu erkennen gibt, wie das hier der Fall ist. Deswegen spielt es auch keine Rolle, ob sich etwa schon aus der Darstellung des Auftraggebers für den Rechtskundigen die Unbegründetheit der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ergibt. Auch insoweit ist allein auf die Erklärungen des Auftraggebers abzustellen, keine weiteren Leistungen erbringen zu wollen. Der Auftragnehmer muß sich auch in diesem Falle seine Restwerklohnforderung dadurch vorbehalten, daß er der Aufrechnung widerspricht.

4.

Schließlich ist auch ohne Belang, daß der Beklagte mit seinem Schreiben vom 6. August 1973 die Restwerklohnforderung als solche nicht, auch nicht teilweise, angegriffen, sondern seine Weigerung, weitere Zahlungen zu erbringen, allein auf die Aufrechnung mit der nicht vorbehaltenen Vertragsstrafe gestützt hat. Es kann nicht von Bedeutung sein, ob ein Teil der Werklohnforderung der Höhe nach angegriffen und nur der Rest durch Aufrechnung getilgt werden soll. Bereits im erwähnten Urteil Baurecht 1975, 282 hat der Senat die Schlußzahlungswirkung einer auf Aufrechnung gegründeten Ablehnung weiterer Zahlungen in dem Falle bejaht, in dem der Auftraggeber eine Restwerklohnforderung von ca. 28.000,00 DM im Umfange von etwa 5.000,00 DM der Höhe nach bestritten, auf die er sodann ca. 3.000,00 DM gezahlt und gegen die er im übrigen mit einer bestrittenen Gegenforderung von ca. 20.000,00 DM aufgerechnet hatte. In jenem Falle blieb die Restwerklohnforderung jedenfalls in Höhe von ca. 20.000,00 DM unstreitig, und insoweit war die Zahlungsverweigerung allein auf die Aufrechnung mit der Gegenforderung gestützt. Von der Zufälligkeit, ob der Auftraggeber einen vielleicht nur geringen Teil des Schlußrechnungsbetrages auch der Höhe nach angreift, kann die Beurteilung nicht abhängen. Dementsprechend muß auch die allein auf die Aufrechnung mit einer nicht vorbehaltenen Vertragsstrafe gestützte Weigerung, weitere Zahlungen zu erbringen, wie eine Schlußzahlung behandelt werden.

5.

Hat das Berufungsgericht danach zutreffend angenommen, daß das Schreiben des Beklagten vom 6. August 1973 SchlußZahlungswirkung hat, so brauchte es die Höhe der Restwerklohnforderung und die Begründetheit der Vertragsstrafe nicht zu prüfen. Denn wenn die Klägerin sich ihre Restwerklohnforderung nicht vorbehalten hat, kann sie sie schon aus diesem Grunde nicht mehr durchsetzen.

6.

Die Revision erhebt in diesem Zusammenhang allerdings die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe § 529 Abs. 2 ZPO zu Unrecht angewandt. Das Berufungsgericht habe die in der letzten mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Klägerin, sie habe dem Schreiben des Beklagten vom 6. August 1973 sofort widersprochen, nicht als verspätet zurückweisen dürfen. Der Senat hat diese Rüge geprüft, aber für unbegründet erachtet (§ 565 a ZPO).

II.

Nach alledem ist das Versäumnisurteil mit der Kostenfolge des § 97 ZPO aufrechtzuerhalten.