Bundesgerichtshof
Beschl. v. 30.06.1998, Az.: 1 StR 293/98

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die sichergestellten 5.000,8 g Marihuana und die sichergestellten 331,95 g Haschisch hat es eingezogen. Schließlich hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und ausgesprochen, daß ihm vor Ablauf einer Sperrfrist von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision.

Die Überprüfung des Urteils führt gemäß § 349 Abs. 4 StPO zu einer Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der Einzelstrafen. Im übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Generalbundesanwalt führt u.a. zutreffend aus:

"Während es im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, daß der Angeklagte angesichts seines wirtschaftlichen Interesses und der eigenverantwortlichen Gestaltung des Transportweges auch im Hinblick auf das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Täter und nicht nur als Beihilfeleistender verurteilt worden ist (s. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 12, 14, 21, 24, 25, 36), begegnet die Annahme von Tatmehrheit durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Als anläßlich einer Verkehrskontrolle auf einem Autobahnparkplatz am 10. Juni 1997 bei dem Angeklagten insgesamt 5.000,8 Gramm Marihuana entdeckt wurden (UA S. 8/9), hatte er gleichzeitig in seiner Wohnung - nach seinen Angaben im Januar oder Februar 1997 erworbene - 331,95 Gramm Haschisch in Besitz, bei dem nicht ausgeschlossen werden konnte, daß es für seinen Eigenverbrauch bestimmt war (UA S. 9/10). Zu Recht ist der Tatrichter zwar davon ausgegangen, daß sich der Angeklagte insoweit nicht wegen unerlaubten Erwerbs, sondern wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) strafbar gemacht hat (s. BGH NStZ 1994, 548). Er hat allerdings übersehen, daß zwischen dem festgestellten unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz einer davon nicht betroffenen Menge Tateinheit, nicht Tatmehrheit besteht (BGH, Beschl. v. 12. Oktober 1990 - 1 StR 539/90).

Dies führt zur Änderung des Schuldspruchs. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der Angeklagte sich hiergegen ersichtlich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruches zieht den Wegfall der Einzelstrafen nach sich. Die von der Strafkammer festgesetzte Gesamtstrafe kann dagegen als Einzelstrafe bestehen bleiben. Das Unrecht der Tat und die Schuld des Angeklagten werden nämlich durch die geänderte rechtliche Bewertung der Konkurrenzverhältnisse nicht berührt (s. BGH, Beschl. v. 12. Oktober 1990 - 1 StR 539/90; Beschl. v. 25. März 1998 - 1 StR 80/98; Beschl. v. 3. April 1998 - 2 StR 95/98), so daß ausgeschlossen werden kann, daß das Landgericht eine niedrigere Strafe verhängt hätte".

Dem tritt der Senat bei.