Bundesgerichtshof
Urt. v. 02.07.1996, Az.: KZR 31/95

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß dem Kläger für die Einspeisung des von ihm im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung gewonnenen Überschußstroms in das Netz der Beklagten ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus § 35 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB entstanden sein kann, wenn diese den eingespeisten Strom nicht angemessen vergütet hat.

1. Nach der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts war die Beklagte in den Jahren 1988 bis 1991 im Verhältnis zum Kläger Normadressatin im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB, weil wegen ihres Gebietsmonopols sie allein als Nachfragerin des vom Kläger erzeugten Überschußstroms in Betracht kam.

2. Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht - und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet - angenommen hat, war die Belieferung der Beklagten mit Strom ein Geschäftsverkehr, der mit dem Kläger gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich war (vgl. BGHZ 119, 335, 338 [BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung).

3. Bei der Beurteilung, ob eine unbillige Behinderung vorliegt, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein marktbeherrschendes Energieversorgungsunternehmen ein Unternehmen, das im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung gewonnenen Strom in sein Netz einspeist, grundsätzlich unbillig behindert, wenn es für diesen Strom nicht ein Entgelt entrichtet, das nach seinen eigenen durch die Stromaufnahme vermiedenen Kosten bemessen ist. Gegen diese Rechtsansicht wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg.

Auch ein marktmächtiger Nachfrager ist allerdings grundsätzlich nicht nach § 26 Abs. 2 GWB verpflichtet, einem Anbieter von diesem bezogene Waren oder Leistungen mit einem Preis zu vergüten, der den Kosten entspricht, die er sonst für die Waren oder Leistungen beim Bezug von Dritten oder bei einer Bereitstellung mit eigenen Mitteln hätte aufbringen müssen (vgl. BGHZ 119, 335, 341 [BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung). Etwas anderes galt jedoch - bis zur Sonderregelung der Vergütung durch das Stromeinspeisungsgesetz vom 7. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2633) - für die Vergütung von eingespeistem Strom, der mit Hilfe erneuerbarer Energien erzeugt worden ist (vgl. BGHZ 119, 335, 341 [BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung; BGH, Urt. v. 4.4.1995 - KZR 5/94, WuW/E 2999, 3000 - Einspeisungsvergütung). Die in den genannten Entscheidungen dargelegten Grundsätze gelten auch und weiterhin - das Stromeinspeisungsgesetz ist insoweit nicht anwendbar - für die Bemessung des Entgelts für eingespeisten Strom, der im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung gewonnen wird. Auch insoweit ist die der Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB zugrundeliegende energiewirtschaftliche Entscheidung des Gesetzgebers im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB zu berücksichtigen. Der sparsame Umgang mit den endlichen Primärenergiequellen soll dadurch gefördert werden, daß Hindernisse für die Verwertung von in Eigenanlagen erzeugter Energie beseitigt werden. Die Neufassung des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB durch die 4. GWB-Novelle sollte gerade sicherstellen, "daß eine technisch mögliche und volkswirtschaftlich sinnvolle Nutzung der im industriellen Produktionsprozeß eingesetzten Primärenergien auch zur Stromerzeugung ('Kraft-Wärme-Kopplung') nicht durch mißbräuchliche Behinderungspraktiken erschwert wird" (Begründung zu Art. 1 Nr. 27 des Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 8/2136 S. 34 = WuW 1980, 337, 365; vgl. auch Büdenbender, Energiekartellrecht, § 103 Rdn. 446). Der sparsame Umgang mit Strom aus endlichen Primärenergien (Kohle, Öl und Gas) wird nicht nur gefördert, wenn einer unbilligen Behinderung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen begegnet wird; gleiches gilt nach dem Zweck des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB auch dann, wenn es darum geht, Strom, der bei der industriellen Produktion als Kopplungsprodukt erzeugt wird, energiewirtschaftlich sinnvoll zu nutzen.

Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß der Kläger lediglich überschüssigen Strom, den er bei der Kaolinaufbereitung nicht benötigte, in das Netz der Beklagten eingespeist hat. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, wie Strom zu vergüten ist, der in einer Eigenanlage ohne tatsächliche Nutzung der Wärme erzeugt und in das Netz eines Energieversorgungsunternehmens eingespeist wird, stellt sich hier nicht.

4. a) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob die Beklagte eine nach den vorstehenden Grundsätzen zu niedrige Einspeisungsvergütung gezahlt hat. Es hat vielmehr ausgeführt, daß auch eine unbillige Behinderung keinen Zahlungsanspruch des Klägers begründen könnte. Unter dem Gesichtspunkt eines verschuldensunabhängigen Beseitigungsanspruchs bestehe ein Zahlungsanspruch schon deshalb nicht, weil ein Beseitigungsanspruch die Fortdauer der Beeinträchtigung, die beseitigt werden solle, voraussetze. Der Kläger habe jedoch zwischenzeitlich seinen Betrieb stillgelegt und erzeuge keinen Strom mehr, den er in das Netz der Beklagten einspeisen könnte. Ein rückwirkender Ausgleich der behaupteten Schäden, die sich aus einer bereits im Jahre 1993 abgeschlossenen möglichen Behinderung ergeben haben könnten, sei nur aufgrund eines Schadensersatzanspruchs möglich. Ein solcher Anspruch setze aber Verschulden voraus, das hier nicht gegeben sei.

b) Der Auffassung, daß im vorliegenden Fall die Nachzahlung der angemessenen Vergütung nicht auf der Grundlage des Anspruchs auf Beseitigung einer unbilligen Behinderung verlangt werden könne, folgt der Senat nicht.

Ein Stromeinspeiser, der durch das marktbeherrschende Energieversorgungsunternehmen, das seinen Strom aufnimmt, durch Vorenthalten der angemessenen Vergütung entgegen § 26 Abs. 2 GWB unbillig behindert wird, hat einen Anspruch auf Beseitigung dieser Beeinträchtigung, auch wenn das Energieversorgungsunternehmen nicht schuldhaft gehandelt hat (BGHZ 119, 335, 345 [BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung; BGH WuW/E 2999, 3000 - Einspeisungsvergütung). Der Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung ist nicht auf einen Schadensausgleich gerichtet. Sein Inhalt als Zahlungsanspruch folgt daraus, daß die Beeinträchtigung, um deren Beseitigung es geht, in einer fortdauernden unbilligen Behinderung durch Vorenthalten gesetzlich geschuldeter Geldbeträge liegt.

Der verschuldensunabhängige Beseitigungsanspruch ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - grundsätzlich nur zur Abwehr einer gegenwärtigen Beeinträchtigung gegeben. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts fehlt es hier jedoch nicht deshalb an einer fortdauernden Beeinträchtigung, weil der Kläger Ende 1993 seinen Betrieb eingestellt hat und damit eine Voraussetzung entfallen ist, unter der sein Anspruch erst entstehen konnte (vgl. dazu auch - zum Beseitigungsanspruch nach Ablauf der Schutzfrist absoluter Schutzrechte - BGHZ 107, 46, 61 f. - Ethofumesat; Brodeßer in Festschrift v. Gamm, S. 345 ff.; Benkard/Rogge, Patentgesetz, 9. Aufl., § 139 Rdn. 38 und § 140 a Rdn. 7; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 553).

Eine unbillige Behinderung eines Stromeinspeisers durch Vorenthalten angemessener Einspeisungsvergütungen wirkt als rechtswidriger Störungszustand auch dann fort, wenn der Stromeinspeiser die Erzeugung von Strom eingestellt hat. Auch ein Stromeinspeiser, der seinen Betrieb fortführt, wird bei einem unbilligen Vorenthalten der geschuldeten angemessenen Vergütung nicht dadurch beeinträchtigt, daß die Stromerzeugung in seinem Betrieb als solche behindert wird. Seine Beeinträchtigung liegt auch bei Fortsetzung der Stromerzeugung darin, daß seine mit der Einspeisung erbrachte Leistung nicht angemessen vergütet wird. Der Beseitigungsanspruch des Betriebsinhabers gegen diese fortdauernde Beeinträchtigung ist demgemäß auch nicht davon abhängig, ob er beabsichtigt, die geforderten Gelder gerade zur Fortführung der Stromerzeugung zu verwenden.

Die Einstellung der Stromerzeugung beendet deshalb nicht den Störungszustand, der in dem Vorenthalten der angemessenen Einspeisungsvergütung liegt. Auch danach wirkt der Unrechtsgehalt des kartellrechtswidrigen Verhaltens des aufnehmenden Energieversorgungsunternehmens in der fortdauernden Beeinträchtigung des Vermögens des unbillig behinderten Unternehmers fort. Diese zu beenden, bleibt Ziel des Beseitigungsanspruchs aus § 35 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB.

Die Anerkennung des Beseitigungsanspruchs in Fällen der vorliegenden Art entspricht im übrigen der Notwendigkeit eines wirksamen Rechtsgüterschutzes. Die Vorschrift des § 26 Abs. 2 GWB schützt die einzelnen Unternehmen als tatsächliche oder potentielle Marktteilnehmer und sichert damit zugleich die Freiheit des Wettbewerbs als Institution (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.1993 - KVR 25/91, WuW/E 2875, 2878 - Herstellerleasing). Entfiele der Beseitigungsanspruch gegen die fortdauernde, in dem Vorenthalten geschuldeter angemessener Stromeinspeisungsvergütungen liegende Beeinträchtigung, wenn das einspeisende Unternehmen die Stromerzeugung einstellt, blieben - wenn ein Verschulden des aufnehmenden Energieversorgungsunternehmens nicht nachweisbar ist - gerade auch solche Unternehmen schutzlos, die durch das Ausbleiben der für die Betriebsführung benötigten Einspeisungsvergütungen gezwungen wurden, die eigene Stromerzeugung aufzugeben, oder die während eines durch die Instanzen hingezogenen Gerichtsverfahrens aus anderen Gründen die Stromerzeugung eingestellt haben. Dieses Ergebnis würde auch dem Interesse der Allgemeinheit an einem wirksamen Schutz der Freiheit des Wettbewerbs als Institution widersprechen.

5. Auf die Frage, ob dem Kläger auch ein Schadensersatzanspruch wegen unbilliger Behinderung gemäß § 35 Abs. 1 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB zusteht, kommt es danach nicht an. Beseitigungs- und Schadensersatzanspruch schließen sich im übrigen nicht aus (vgl. dazu Soergel/Mühl, BGB, 12. Aufl., § 1004 Rdn. 113).

II. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Das Verhältnis zwischen den vom Kläger im Berufungsverfahren gestellten Zahlungsansprüchen (Hauptantrag auf Zahlung von 123.343,36 DM nebst Zinsen und Hilfsantrag zu c) auf Zahlung der sich nach erfolgter Auskunftserteilung ergebenden vermiedenen Kosten nebst Zinsen) ist unklar. Beide Anträge beruhen auf demselben Sachverhalt und sind - zumindest weitgehend - auf dasselbe Ziel gerichtet. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuwirken.

2. Der verschuldensunabhängige Anspruch auf Beseitigung einer nach § 26 Abs. 2 GWB kartellrechtswidrigen Beeinträchtigung verjährt in entsprechender Anwendung des § 852 BGB in drei Jahren (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 35 Rdn. 113; a.A. Benisch in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 35 Rdn. 39). Er unterliegt damit derselben Verjährungsfrist wie der Schadensersatzanspruch aus § 35 Abs. 1 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB (zur entsprechenden Anwendung des § 852 BGB auf diese Ansprüche vgl. BGH, Urt. v. 27.1.1966 - KZR 8/64, WuW/E 734, 735 - Glühlampen II; Urt. v. 8.5.1990 - KZR 23/88, WuW/E 2647, 2651 - Nora-Kunden-Rückvergütung). Die Gleichbehandlung bei der Verjährung hat ihren Grund darin, daß der kartellrechtliche Beseitigungsanspruch und der Schadensersatzanspruch aus § 35 GWB einander ergänzend gleichermaßen dem Rechtsschutz gegen kartellrechtswidriges Verhalten dienen. Es wäre deshalb ein Wertungswiderspruch, wenn der kein Verschulden voraussetzende Beseitigungsanspruch gegen kartellrechtswidrige Beeinträchtigungen einer längeren Verjährungsfrist unterliegen würde als der Schadensersatzanspruch bei schuldhaften Verstößen, zumal beide Ansprüche - wie auch in Fällen der vorliegenden Art - im Anspruchsinhalt (jedenfalls teilweise) übereinstimmen können.

Die Verjährung beginnt bei einem Anspruch, mit dem ein Stromeinspeiser die Beseitigung einer unbilligen Behinderung durch unangemessene Einspeisungsvergütungen verlangt, mit der Kenntnis der Vermögensbeeinträchtigung durch die Nichtzahlung fällig gewordener Vergütungen (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648 [BGH 15.10.1992 - IX ZR 43/92]).

III. Auf die Revision des Klägers war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.