Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.05.1990, Az.: KZR 23/88
„Nora-Kunden-Rückvergütung“

A. Revision der Beklagten

I. 1. Die Beklagte ist für den geltend gemachten vertraglichen Zahlungsanspruch passivlegitimiert. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß darauf abgestellt, daß nach dem Händlervertrag der VW AG die Abwicklung der Einzelhändlerverträge aufgrund eigener vertraglicher Beziehungen zwischen den jeweiligen Einzelhändlern (der Klägerin) und der jeweils regional zuständigen Generalvertretung (der Beklagten) erfolgen soll und erfolgt; dazu zählt auch die Gewährung von Ausgleichsvergütungen und Boni. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist es immer die Beklagte gewesen, die der Klägerin mitgeteilt hat, daß ihr die den anderen Einzelhändlern gewährten Vergütungen nicht gewährt werden könnten; vorprozessual hat die Beklagte ihre - bei Erfüllung der angenommenen Voraussetzungen - grundsätzlich bestehende Verpflichtung, die Rückvergütungen zu zahlen, nicht bestritten. Vor diesem Hintergrund steht auch der Umstand, auf den die Revision entscheidend abstellen möchte, daß letztlich die VW AG und nicht die Beklagte die Höhe der Ausgleichszahlungen festlegt und sie wirtschaftlich trägt, der Passivlegitimation der Beklagten nicht entgegen.

2. a) Das Berufungsgericht hat vertragliche Zahlungsansprüche der Klägerin verneint. Zwar habe die Klägerin die wiederholt modifizierten - Zahlungsversprechen bezüglich der Rückvergütungen für bestimmte Ersatzteilverkäufe angenommen, da sie - die Klägerin -, auch ohne sich an die Bedingung "Einhaltung der UPE" zu halten, immer wieder auf Auszahlung der Rückvergütungen bestanden habe. Die Bedingung, den Einzelhändlern Gutschriften nur dann zu erteilen, wenn sie gegenüber ihren Abnehmern die UPE nicht über schritten und davon die empfohlenen prozentualen Nachlässe gewährten, verstoße aber gegen § 15 GWB. Zwar liege keine rechtliche Bindung diesen Inhalts, jedoch eine konditionelle Bindung vor: die Bedingung, die UPE für Ersatzteile nicht zu überschreiten, um die Rückvergütungen zu erhalten, übe einen so starken wirtschaftlichen Zwang aus, daß sie einer vertraglichen Bindung gleichzuachten sei. Da das GWB nicht nur Verträge verbiete, in denen sich ein Unternehmen verpflichte, bestimmte Preise nicht zu unterschreiten, sondern generell auf die Freiheit in der Gestaltung von Preisen abstelle, unterliege auch eine Verpflichtung, bestimmte Preise nicht zu überschreiten, dem Verbot des § 15 GWB. Das Zahlungsversprechen, auf das die Klägerin ihre vertraglichen Ansprüche stütze, sei danach insgesamt nichtig.

b) Die Angriffe der Revision gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß die Abhängigkeit der Gewährung von Ausgleichsvergütungen und Boni von der Nichtüberschreitung bestimmter empfohlener Preise als wirtschaftliche (oder konditionelle) Bindung der Einzelhändler in ihrer Preisgestaltung anzusehen ist. Solche wirtschaftlichen Bindungen stehen rechtlichen Bindungen im Hinblick auf § 15 GWB grundsätzlich gleich (BGHZ 80, 43, 49 ff. = WuW/E 1787 - Garant-Lieferprogramm; Immenga/Mestmäcker, GWB, § 15 Rdnr. 16). Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, ist die vorliegend zu beurteilende Bindung auch nicht deshalb kartellrechtlich unbedenklich, weil sie darauf gerichtet ist, die Überschreitung (und nicht die Unterschreitung) bestimmter Preise zu verhindern. Ziel des § 15 GWB ist es nicht, auf ein bestimmtes - niedriges - Preisniveau hinzuwirken, sondern die Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner für Zweitverträge sicherzustellen (GK-Straub, GWB, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 46). Diese Gestaltungsfreiheit ist aber auch dann beeinträchtigt, wenn durch eine wirtschaftliche Bindung darauf hingewirkt wird, im Zweitvertrag bestimmte Preise nicht zu überschreiten, so begrüßenswert ein solcher Druck auf die Preise für die Abnehmer der Waren oder gewerblichen Leistungen im übrigen sein mag (vgl. für einen Fall der rechtlichen Höchstpreisbindung Senat, Urt. v. 23.10.1979 - KZR 22/78, GRUR 1980, 249, 251 = NJW 1980, 1046 [BGH 23.10.1979 - KZR 22/78] - Berliner Musikschule).

Allerdings scheidet die Anwendbarkeit des § 15 GWB regelmäßig aus, wenn sich die Bindung des einen Vertragsteils hinsichtlich der Ausgestaltung von Verträgen mit Dritten schon aus der Rechtsnatur des durch den Erstvertrag begründeten Vertragsverhältnisses ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 23.9.1975 - KZR 14/74, WuW/E 1402 = GRUR 1976, 101 - EDV-Zubehör; BGHZ 97, 317 = WuW/E 2238 - EH-Partner-Vertrag, jeweils m.w.N.) oder wenn die Gestaltungsfreiheit des Gebundenen nach den durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehungen ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1981 - KZR 16/80, GRUR 1981, 836 = WuW/E 1851 Bundeswehrheime II). Die hier in Frage stehende Bindung der V.A.G. Händler ergibt sich aber weder aus einer von der Rechtsordnung anerkannten institutionellen Gegebenheit des Eigenhändlervertrages - darauf beruft sich auch die Revision selbst nicht - noch aus den besonderen wirtschaftlichen Gegebenheiten (vgl. BGHSt 23, 246, 249 - context). Insoweit hat der Senat - allerdings im Rahmen der Prüfung, ob die den V.A.G. Betrieben auferlegte Bezugs- und Verwendungsbindung für Original-Ersatzteile die Teilehersteller, Teilegroßhändler und V.A.G. Betriebe unbillig behindert - zwar anerkannt, daß die Kfz-Hersteller ein schutzwürdiges Interesse an einer Vertriebs- und Kundendienstorganisation haben, die in ihren verschiedenen Niederlassungen und Werkstätten Leistungen von gleichmäßiger und gleichbleibender Qualität erbringt (BGHZ 81, 322, 333 ff. = WuW/E 1829 - Original-VW-Ersatzteile II); zu gleichmäßiger Qualität gehören aber nicht notwendig auch gleichmäßige Preise. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, daß, wie die Revision meint, Verbraucher unterschiedliche Preise für Ersatzteile als ein dem Hersteller anzulastendes "Preischaos" ansehen und allein deshalb den Kauf eines anderen Fabrikats in Erwägung ziehen werden. Den Verbrauchern ist bekannt, daß sie auch nicht mit einheitlichen Stundenlöhnen - dem oft viel stärker ins Gewicht fallenden Anteil an Reparaturkosten - in den V.A.G. Werkstätten rechnen können; eine Erwartungshaltung hinsichtlich gleicher Reparaturkosten ohne regionale Unterschiede von Gewicht besteht hier nicht.

c) Die (wirtschaftliche) Bindung in der Preisgestaltung dahingehend, die UPE für Ersatzteile bei "rabattberechtigten" Kunden nicht zu überschreiten, verstößt damit gegen § 15 GWB und ist nichtig. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß angenommen, daß keine Teilnichtigkeit vorliegt, sondern diese Nichtigkeit das gesamte Zahlungsversprechen, auf das die Klägerin ihre vertraglichen Ansprüche stützt, erfaßt, weil dieses Versprechen nur als Einheit gesehen werden kann. Die - faktische - Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der unverbindlich empfohlenen Ersatzteilpreise ergibt sich nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts aus dem Versprechen der Rückvergütungen für diesen Fall; eine Trennung in eine nichtige - Bedingung, die UPE für Ersatzteile einzuhalten, und ein - wirksames - Versprechen, bei Einhaltung bestimmter anderer Bedingungen bestimmte Rückvergütungen zu leisten, ist deshalb nicht möglich. Soweit die Anschlußrevision darauf verweist, daß vorliegend auch eine Regelung denkbar gewesen wäre, die den Händlern Rückvergütungen zusagt, ohne daß sie die UPE für Ersatzteile nicht überschreiten dürfen, bedeutet diese Möglichkeit nicht, daß die in der konkreten Handhabung enthaltene Bedingung für Rückvergütungen abtrennbar (und die Wirksamkeit der Abrede im übrigen aufrechtzuerhalten) ist. Auch wenn, worauf die Anschlußrevision ab stellt, mit den Rückvergütungen nicht lediglich die Einhaltung der UPE, sondern noch weitere Leistungen der Einzelhändler im Geschäft mit Ersatzteilen "honoriert" werden sollten, steht das der Würdigung des Berufungsgerichts dahingehend, daß das Rückvergütungsversprechen insgesamt mit allen seinen Modalitäten eine Einheit darstellt, nicht entgegen.

3. Die hier in Frage stehende Bindung findet auch durch die EG-Gruppenfreistellungsverordnung 123/85 keine Rechtfertigung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Gruppenfreistellungsverordnungen gegenüber dem nationalen Kartellrecht Vorrang genießen; denn entgegen der Meinung der Revision wird eine Höchstpreisbindung der hier in Frage stehenden Art nicht von der Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt.

Nach Auffassung der Revision ist die Aufzählung von freigestellten Wettbewerbsbeschränkungen in Art. 3 und 4 der Verordnung nicht abschließend, so daß aus Art. 6 Ziff. 2 der Verordnung - mit ihrer Unanwendbarkeit bei Mindestpreisbindungen - jedenfalls die Freistellung von Höchstpreisbindungen zu entnehmen sei.

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach Art. 6 Ziff. 2 der Gruppenfreistellungsverordnung steht eine Mindestpreisbindung der Freistellung des Vertriebssystems durch diese Verordnung entgegen. Daraus kann allenfalls geschlossen werden, daß bei im übrigen unbedenklichen Vertriebssystemen eine Höchstpreisbindung die Anwendung der Freistellungsverordnung nicht ohne weiteres in Frage stellt, dagegen nicht, daß jede Höchstpreisbindung durch die Gruppenfreistellungsverordnung 123/85 vom Kartellverbot des Art. 85 Abs. 1 EWGV freigestellt worden wäre. Hierfür ist es unerheblich, ob die Aufzählung von freigestellten Wettbewerbsbeschränkungen in Art. 3 und 4 der Verordnung nicht abschließend ist; denn das bedeutet nicht, daß in Art. 6 der Verordnung nicht (als ihrer Anwendung entgegenstehend) angeführte Verpflichtungen durch die Verordnung freigestellt sind.

Zu der von der Revision hilfsweise beantragten Anrufung des Europäischen Gerichtshofs zu einer Vorabentscheidung gemäß Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag besteht bei dieser Sachlage keine Veranlassung (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.1982 - Rs. 283/81, NJW 1983, 1257 f.).

II. 1. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus § 35 Abs. 1, § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB für begründet erachtet. Die Beklagte sei marktstark, da die Klägerin von der Belieferung mit Originalersatzteilen der VW AG durch den regional für sie zuständigen Großhändler abhängig sei. Die zum Schadensersatz verpflichtende Ungleichbehandlung liege darin, daß der Klägerin letztlich - durch Verweigerung der Rückvergütungen - höhere Ersatzteilpreise als den anderen Vertragseinzelhändlern berechnet worden seien. Einen sachlich gerechtfertigten Grund für diese Ungleichbehandlung gehe es nicht: da das GWB die Einflußnahme auf die Preisbindung des Vertragspartners mißbillige, sei der Umstand, daß andere Händler im Gegensatz zur Klägerin die UPE für Ersatzteile nicht überschritten, kein geeignetes Kriterium zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung; andere Rechtfertigungsgründe aber habe die Beklagte nicht vorgetragen. Der Vermögensschaden der Klägerin entspreche dem Betrag, den die Beklagte bei gleichem Umsatz anderen Händlern rückvergütet hätte und der sich unstreitig auf die verlangte Summe belaufe; durch ihre eigene Preiskalkulation erzielte Mehrerlöse brauche sich die Klägerin nicht anrechnen zu lassen. Da ein Teilbetrag von 204.434, 70 DM aber unstreitig auf Ansprüche aus einer Zeit entfalle, die mehr als drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Klageerhebung liege, sei der Schadensersatzanspruch in dieser Höhe verjährt und die Klage insoweit abzuweisen.

2. Auch diese Beurteilung des Berufungsgerichts erweist sich als rechtsfehlerfrei.

a) Die Beklagte ist Normadressatin des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB und damit für die hier geltend gemachten Schadensersatzansprüche passivlegitimiert. denn die Klägerin kann aufgrund der Gestaltung des Händlervertrags nur von der Beklagten als der für sie regional zuständigen Generalvertreterin Original-VW-Ersatzteile erhalten.

b) Da die Klägerin unstreitig im Gegensatz zu anderen V.A.G. Einzelhändlern Rückvergütungen auf Nora-Umsätze nicht erhält, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß eine Ungleichbehandlung der Klägerin bejaht. Diese Ungleichbehandlung kann nicht damit in Abrede gestellt werden, daß die Klägerin in Wirklichkeit eine Besserstellung verlange, weil sie trotz höherer Renditen als die Händler, die sich an die UPE für Ersatzteile hielten, die Zahlung von Rückvergütungen fordere. Solche Erwägungen zur Bewertung können allenfalls bei der Erörterung der Frage, ob ein sachlich gerechtfertigter Grund für die angegriffene Ungleichbehandlung gegeben ist, Berücksichtigung finden, sie sind für die Feststellung der Ungleichbehandlung selbst ohne Bedeutung.

c) Auch die Interessenabwägung durch das Berufungsgericht, aufgrund deren es zu dem Ergebnis gelangt, daß die Ungleichbehandlung der Klägerin sachlich nicht gerechtfertigt sei, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Rechtsfolge der Nichtigkeit bei einem Verstoß gegen das - von der Revision so bezeichnete - "formale Verbot" des § 15 GWB zeigt, welches Gewicht der Gesetzgeber dem Ausschluß von Preisbindungen im Zweitvertrag beigemessen hat. Eine sachliche Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen, die im Ergebnis auf die Sicherung einer solchen Preisbindung hinauslaufen, ist deshalb - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - kaum denkbar. Insbesondere kann die vorliegende Ungleichbehandlung der Klägerin nicht aus dem rechtlich beachtlichen Interesse der Kfz-Hersteller an einem leistungsfähigen Kundendienst gerechtfertigt werden (vgl. BGHZ 81, 322, 334 f. = WuW/E 1829 - Original-VW-Ersatzteile II und oben unter A.I. 2. b), auf das die Revision entscheidend abstellt und aus dem sie ein rechtlich beachtliches Interesse der Hersteller an einer Ersatzteilversorgung "zu erschwinglichen Preisen" herleiten möchte. Wenn sich dieses Interesse nur durch eine vom Gesetzgeber mißbilligte vertikale Preisbindung wahren läßt, muß es auch bei der Abwägung nach § 26 Abs. 2 GWB außer Betracht bleiben (vgl. BGH aaO. 340 f.).

d) Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe sind im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Verstoß, aus dem gemäß § 35 Abs. 1 GWB der zu ersetzende Schaden entstanden sein muß, liegt in der gegen § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB verstoßenden Ungleichbehandlung der Klägerin, hier also der Nichtzahlung von Rückvergütungen, wie sie an andere Vertragshändler gezahlt wurden. Der zu leistende Schadensersatz besteht damit in der Zahlung solcher Rückvergütungen auch an die Klägerin. Unstreitig ist, daß die Klägerin diese Vergütungen für ihre Nora-Umsätze unter Zugrundelegung der UPE richtig berechnet hat. Die Forderung der Klägerin ist auch nicht deshalb im Ansatz überhöht, weil die Klägerin aufgrund ihrer frei kalkulierten, über der UPE liegenden Ersatzteilpreise für Nora-Kunden nach Erhalt von den auf der Grundlage der UPE berechneten Rückvergütungen im Ergebnis besser gestellt ist als die Vertragshändler, die ihren Nora-Kunden die unverbindlich empfohlenen Ersatzteilpreise in Rechnung stellen und alsdann die ebenfalls auf dieser Grundlage berechneten Rückvergütungen erhalten. Für die Feststellung des Schadens der Klägerin ist allein auf ihre Vermögenslage abzustellen, wie sie ohne die diskriminierende Maßnahme wäre, also nach Anwendung des Rückvergütungssystems der Beklagten auch auf die Klägerin.

B. Anschlußrevision der Klägerin

Auch der Anschlußrevision der Klägerin muß der Erfolg versagt bleiben, da das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche der Klägerin ohne Rechtsverstoß verneint hat. Die Nichtigkeit nach § 15 GWB erfaßt, wie unter A. I. 2. c bereits erörtert, die gesamte Vereinbarung der Parteien über Ausgleichszahlungen und Boni. Mit ihren unter A. I. 2. c im einzelnen erörterten Überlegungen zur Teil- und Gesamtnichtigkeit der Rückvergütungsabreden versucht die Anschlußrevision lediglich, in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Aufgrund der Nichtigkeit des gesamten Zahlungsversprechens und infolge der Einrede der Verjährung seitens der Beklagten bezüglich der geltend gemachten Schadensersatzansprüche entfallen aber die Forderungen der Klägerin, soweit sie sich auf den Zeitraum früher als drei Jahre vor Klageerhebung beziehen (§§ 35 Abs. 1 GWB, 852 BGB), weil sie für diesen Zeitraum lediglich auf vertragliche Ansprüche hätten gestützt werden können.

C. Nach alledem sind Revision und Anschlußrevision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 ZPO, 19 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GKG.