Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.11.1995, Az.: 1 StR 619/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich in erster Linie gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts; jedenfalls hätte der Angeklagte aber nach ihrer Auffassung auf Grund der getroffenen Feststellungen auch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt werden müssen.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft muß schon deshalb Erfolg haben, weil der festgestellte Sachverhalt auch den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt.

Zwar hat das Landgericht auf der Grundlage seiner Feststellungen die Auslieferung der Betäubungsmittel durch den Angeklagten zutreffend als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewürdigt, da es zu seinen Gunsten davon ausgegangen ist, daß er im Auftrag des inzwischen verstorbenen L. und nicht zum eigenen Vorteil gehandelt hat.

Neben der Beihilfe zum Handeltreiben kann jedoch zusätzlich der Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln erfüllt sein. Das Besitzen ist nur dann ein unselbständiger, im Handeltreiben aufgehender Teilakt des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird. Ist nur Beihilfe dazu anzunehmen, so ist Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln möglich (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1; BGH StV 1995, 197, 198).

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte Besitz an den von ihm auszuliefernden Betäubungsmitteln. Das ergibt sich daraus, daß er die Stoffe in seinem Fahrzeug, in das L. sie gelegt hatte oder hatte legen lassen, zu dem Treffpunkt mit dem vermeintlichen Aufkäufer transportierte und insoweit darüber Dispositionsbefugnis hatte, daß er sie nur gegen Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises ausliefern sollte.

Einer Änderung des Schuldspruchs durch den Senat steht § 265 Abs. 1 StPO entgegen. Die Anklage hat dem Angeklagten zwar unerlaubtes Handeltreiben in Tateinheit mit unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln vorgeworfen, doch betraf der Vorwurf des Besitzes nur eine geringe Teilmenge von 164,8 g Haschisch, für die die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen war, daß sie nicht zum Verkauf bestimmt war (Bl. 254 d.A.); das Landgericht hat diese Menge - ohne insoweit einen Hinweis zu geben - der Gesamtmenge zugerechnet, hinsichtlich derer der Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Es ist daher nicht sicher auszuschließen, daß sich der Angeklagte auf einen entsprechenden Hinweis anders als geschehen verteidigen hätte können.

2. Die neue Hauptverhandlung wird dem Landgericht Gelegenheit geben, auf die gegen die Beweiswürdigung bestehenden Bedenken einzugehen.

Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß die Angaben des V-Mannes, weil sie nur durch die Vernehmung des Führungsbeamten eingeführt worden waren, nur dann Grundlage der Verurteilung sein konnten, wenn sie durch andere, nach der Überzeugung des Tatrichters wichtige Beweisanzeichen bestätigt wurden (BGHSt 34, 15, 17 [BGH 05.02.1986 - 3 StR 477/85];  36, 159, 166;  BGHR StPO § 261 Zeuge 10). Insoweit hätte sich das Landgericht jedoch näher damit auseinandersetzen müssen, daß der Angeklagte hinsichtlich der objektiven Abläufe die Angaben des V-Mannes in den wesentlichen Punkten in seiner Einlassung bestätigt hat. Durchaus geeignet, die Angaben des V-Mannes zu stützen, war daneben die Aussage der Zeugin M., ihr Neffe L. habe sich vom 22. Februar 1994 bis zu seinem Tode am 11. August 1994 ununterbrochen in Texas/USA aufgehalten und noch ein offenes Rückflugticket besessen. Das Landgericht meint dazu, L. habe seinen Auftrag telefonisch aus den USA erteilen können oder sei kurz und von seiner Tante unbemerkt noch einmal nach Deutschland gekommen. Insoweit fällt jedoch auf, daß sich in der Einlassung des Angeklagten, der das Landgericht folgt, keine Anhaltspunkte dafür finden, sein Auftraggeber habe sich in den Vereinigten Staaten von Amerika aufgehalten und ihn von dort aus telefonisch beauftragt, ein Umstand, von dem zu erwarten wäre, daß auf ihn sowohl der Angeklagte bei seiner Darstellung als auch L. bei seinem Anruf eingegangen wären. Wäre L. dagegen wegen des Geschäfts aus den Vereinigten Staaten von Amerika kurzzeitig angereist, erscheint schwer vorstellbar, daß er dann die Abwicklung dem Angeklagten übertragen hätte.

3. Bei einer erneuten Strafzumessung wäre zu beachten, daß die Einziehung eines Kraftfahrzeugs nach § 74 Abs. 1 StGB eine Nebenstrafe ist, deren Verhängung bei der Festsetzung der Hauptstrafe zu Gunsten des Angeklagten ins Gewicht fallen kann (BGH MDR 1983, 767). Hinzuweisen ist weiter darauf, daß für die Anordnung des Verfalls nach § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB bereits eine ganz hohe Wahrscheinlichkeit von der deliktischen Herkunft des Vermögensgegenstandes genügt (BGH, Beschluß vom 29. August 1995 - 1 StR 482/95).

Verfügt der Angeklagte nur über ein Einkommen, das bei ihm sichergestellte Geldbeträge keinesfalls erklären kann, kommt eine solche Wahrscheinlichkeit in Betracht.