Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.11.1995, Az.: VIII ZR 195/94

I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen das Folgende ausgeführt:

1. Die Beklagte sei schadensersatzpflichtig, weil aufgrund der Beweisaufnahme erster Instanz erwiesen sei, daß sich die Beklagte zur Überlassung der Lizenzen verpflichtet habe und mit der Erfüllung dieser Pflicht in Verzug geraten sei. Zur Vorauskasse sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, auch nicht zur vorherigen Ausstellung einer Bescheinigung über den ordnungsgemäßen Import.

2. Bei der Beweisaufnahme erster Instanz müsse es sein Bewenden haben. Das neue tatsächliche Vorbringen in der am 27. Januar 1994 eingegangenen Berufungsbegründungsschrift, bei Vertragsschluß sei Vorauskasse in Höhe von 2,686 DM/kg vereinbart worden, hat das Berufungsgericht als verspätet zurückgewiesen; ebenso die erst in der Berufungsbegründung schlüssig vorgetragene Behauptung der Beklagten, bei Abschluß des Vertrages sei verabredet worden, daß die Klägerin vorab eine Bescheinigung über den ordnungsgemäßen Import aus Drittländern vorlege.

Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten hierfür angebotenen Zeugen, den Franzosen Bi. und den Kaufmann C. für die Vereinbarung der Vorauskasse sowie ihren Prokuristen Bie. für die Abrede über die Vorabbescheinigung nicht vernommen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Die Vernehmung der Zeugen Bi. und Bie. hätte zur Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Diese Verzögerung hätte auch durch vorbereitende Maßnahmen für den auf 19. April 1994 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vermieden werden können. Nach Eingang der Berufungsbegründungsschrift am 27. Januar 1994, bzw. bei Terminierung am 17. Februar 1994, sei die Ladung der Zeugen noch nicht veranlaßt gewesen, weil die Klägerin bis dahin noch keine Gelegenheit gehabt habe, auf die neuen Behauptungen zu erwidern. Zudem sei der in Paris wohnende Zeuge Bi. nicht leicht erreichbar. Er hätte auf diplomatischem Weg geladen und ein Dolmetscher hinzugezogen werden müssen. Auch hätte dann der Zeuge C. erneut vernommen werden müssen, damit der Senat die Glaubwürdigkeit sämtlicher Zeugen hätte beurteilen können. Dieser Zeuge hätte mithin ein zweites Mal aus H. anreisen müssen. Nach Eingang der Berufungserwiderung am 5. April 1994 sei eine termingerechte Ladung des in Paris wohnenden Zeugen Bi. sowie der auswärtigen Zeugen Bie. und C. nicht mehr möglich gewesen. Auch hätte die in England ansässige Klägerin von einer beabsichtigten Beweisaufnahme nicht mehr rechtzeitig in Kenntnis gesetzt werden können.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Erfolgreich rügt die Revision, § 528 Abs. 2 ZPO sei fehlerhaft angewendet worden.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Sachvortrag der Beklagten zur Vereinbarung einer Vorauskasse und die zur Schlüssigkeit erforderlichen ergänzenden Behauptungen im Zusammenhang mit der Vorabvorlage einer Bescheinigung über den ordnungsgemäßen Import einschließlich der dazu benannten Zeugen als neue Verteidigungsmittel im Sinne des § 528 Abs. 2 ZPO gewertet. Zu Recht hat es dieses Vorbringen als entscheidungserheblich angesehen. Würden die Behauptungen der Beklagten durch eine Beweisaufnahme bestätigt werden, entfiele die das klägerische Begehren tragende Anspruchsgrundlage. War die Klägerin zur unstreitig nicht angebotenen Vorleistung verpflichtet, ist die Beklagte nicht in Schuldnerverzug geraten und damit nicht gemäß § 326 Abs. 1 BGB ersatzpflichtig.

2. Im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, daß eine Zurückweisung nach § 528 Abs. 2 ZPO ausscheidet, wenn die drohende Verzögerung durch zumutbare Maßnahmen des Gerichts zur Terminsvorbereitung abgewendet werden kann (vgl. BVerfGE 81, 264 ff [BVerfG 21.02.1990 - 1 BvR 1117/89] = NJW 1990, 2373 f [BVerfG 21.02.1990 - 1 BvR 1117/89]; BGH, Urteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR 109/90. WM 1991, 905 = NJW-RR 1991, 728 unter II 3; Senat BGHZ 91, 293, 304). Zutreffend führt das Gericht auch aus, daß vorbereitende Maßnahmen zumutbar sind, wenn es sich um einfache und klar abgegrenzte Streitpunkte handelt, die ohne unangemessenen Zeitaufwand geklärt werden können (BGH, Urteil vom 9. November 1990 - V ZR 194/89 = NJW 1991, 1181, 1182) [BGH 09.11.1990 - V ZR 194/89].

3. Fehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, im Streitfall sei die Ladung der Zeugen Bi., Bie. und C. als Maßnahme zur Vorbereitung des Termins (§ 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO) unzumutbar gewesen.

a) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts sind die durch Beweisaufnahme zu klärenden Streitpunkte klar abgegrenzt. Sie lassen sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung ohne unangemessenen zeitlichen Aufwand klären. Es geht allein darum, ob sich bei dem am 30. Mai 1992 mündlich geschlossenen Vertrag die Klägerin zur Leistung einer Vorauskasse in Höhe von 2,686 DM/kg und zur Vorabvorlage einer Bescheinigung über einen ordnungsgemäßen Import aus einem Drittland verpflichtet hat. Dies durch die Vernehmung dreier Zeugen zu klären, bedarf keines unangemessenen zeitlichen Aufwandes. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, stellt es keine nennenswerte Verzögerung des Verfahrens dar, wenn vier oder sogar sechs Zeugen zu vernehmen sind (Urteil vom 21. März 1991 - III ZR 118/89 = WM 1991, 1182 f = NJW 1991, 2759 ff).

b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Zeugen, insbesondere der in Paris lebende Zeuge Bi., hätten zum Termin am 19. April 1994 nicht mehr rechtzeitig geladen werden können. Es geht davon aus, erst aufgrund der am 5. April 1994 eingegangenen Berufungserwiderung der Klägerin und nicht bereits nach Eingang der Berufungsbegründungsschrift am 27. Januar 1994 habe Anlaß bestanden, den Termin zur mündlichen Verhandlung durch Ladung der benannten Zeugen vorzubereiten. Damit verkennt das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bereits die Berufungsbegründungsschrift hinreichenden Anlaß für ein Tätigwerden des Gerichts nach § 273 ZPO gibt, wenn der Gegner den darin enthaltenen Sachvortrag im ersten Rechtszug bereits - vorweggenommen - bestritten hat (Urteil vom 21. März 1991, aaO., unter II 2 b).

Diese Voraussetzung ist erfüllt. Bereits in der Klageschrift war ausgeführt worden, die Beklagte habe zu Unrecht Vorauskasse und die Vorlage einer Bescheinigung verlangt; dies entspreche nicht der getroffenen Vereinbarung. Für das Berufungsgericht gab es keinen Anhalt dafür, die Klägerin werde nunmehr den gegenteiligen Behauptungen der Beklagten nicht widersprechen und damit dem Rechtsmittel der Gegnerin zum Erfolg verhelfen.

Es bedarf keiner weiteren Begründung, daß nach Eingang der Berufungsbegründung, spätestens aber bei Terminierung am 17. Februar 1994, die Zeugen einschließlich des in Paris wohnenden Kaufmanns Bi. rechtzeitig hätten geladen werden können.

c) Die Ladung der Zeugen war auch nicht deshalb unangebracht, weil die Klägerin noch keine Gelegenheit hatte, zu den von der Beklagen neu behaupteten Begleitumständen der streitigen Vorausleistungsabrede und zu Bedeutung und Inhalt der verlangten Bescheinigung Stellung zu nehmen. Diese Begleitumstände sind nicht von erheblicher Bedeutung. Entscheidend kommt es darauf an, ob die behaupteten Vereinbarungen getroffen wurden.

Bei rechtzeitiger Ladung der Zeugen hätte für die in England ansässige Klägerin auch ausreichend Zeit bestanden, sich zu entscheiden, ob sie von ihrem Recht auf persönliche Anwesenheit bei der Beweisaufnahme Gebrauch machen wolle.

III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Da es noch tatsächlicher Feststellungen bedarf, ist die Sache nicht entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Deswegen war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).

Sollte das Berufungsgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme die Beklagte weiterhin für ersatzpflichtig halten, weil sich das Verteidigungsvorbringen nicht bestätigt hat, bestehen keine Bedenken gegen eine Schadensberechnung, wie sie die Klägerin in erster Instanz vorgenommen hat. Soweit Deckungskäufe getätigt wurden, bestünde der Schaden der Klägerin im Unterschied zwischen den mit der Beklagten vereinbarten und dem tatsächlich gezahlten Preis für die Lizenzen. Soweit keine Deckungskäufe erfolgten, kann der Schaden gemäß § 252 BGB abstrakt nach dem durchschnittlich bei den Deckungskäufen gezahlten Mehrpreis berechnet werden.