Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.01.1991, Az.: VI ZR 109/90

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte zusammen mit seinem Mitgeschäftsführer dem Kläger wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Bauforderungssicherungsgesetz (GSB) ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, als Gesamtschuldner zum Schadensersatz verpflichtet. Die T.-GmbH habe als Generalunternehmer für das Bauvorhaben der Eheleute T. Baugeld in Höhe von 131.538 DM empfangen; sie habe hiervon jedoch nur 38.400 DM an den Kläger gezahlt, so daß ein Restbetrag des Baugeldes in Höhe von 93.138 DM verbleibe. Diesen Betrag habe die T.-GmbH unabhängig von der Forderungsabtretung an die Kreissparkasse gemäß § 1 GSB zur Befriedigung der Bauhandwerker verwenden müssen. Der Beklagte habe nicht dargetan, daß dies geschehen sei. Es sei nicht bewiesen, daß die T.-GmbH den verbliebenen Baugeldbetrag zur Befriedigung anderer Baugläubiger verwendet habe; auch lasse sich nicht feststellen, daß wegen eigener Leistungen ihr selbst nach § 1 Abs. 2 GSB Baugeld zugestanden habe. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, in welcher Höhe die T.-GmbH auf die jeweiligen Zahlungsraten der Eheleute T. Eigenleistungen erbracht habe. Dem Vorbringen des Beklagten lasse sich noch nicht einmal entnehmen, ob die bis Ende April 1986 - dem Zeitpunkt der letzten Ratenzahlung der Eheleute T. - erbrachten Eigenleistungen der T.-GmbH überhaupt die von den Bauherren eingesetzten Eigenmittel von 33.662 DM überstiegen hätten. Der Beklagte müsse deshalb als Geschäftsführer der T.-GmbH dafür einstehen, daß der in Höhe von 118.928,42 DM unstreitige Anspruch des Klägers in Höhe von 93.138 DM nicht befriedigt worden sei. Er habe auch mit der Möglichkeit gerechnet, daß die Eheleute T. ihr Bauvorhaben mit grundpfandrechtlich gesicherten Fremdmitteln finanzierten, und deshalb zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt, als er den Restbetrag des Baugeldes nicht zur Befriedigung; des Klägers oder anderer Bauhandwerker eingesetzt habe. Zwar habe der Beklagte im zweiten Rechtszug mit einem sechs Tage vor der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangenen Schriftsatz unter Beweis gestellt, daß der Ehemann T. ihm gegenüber die Frage nach einer Fremdfinanzierung verneint habe; dieser Beweisantritt sei indes nach § 528 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil der benannte Zeuge zum Verhandlungstermin nicht mehr habe geladen werden können.

II.

Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.

1. Allerdings sind die Erwägungen, von denen das Berufungsgericht im Ansatz ausgeht, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der T.-GmbH von dem Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GSB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann, wenn er vorsätzlich entgegen der Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB Baugelder zweckwidrig verwendet hat, die für den Bau der Eheleute T. bestimmt waren, und deshalb die dem Kläger zustehende restliche Werklohnforderung nicht erfüllt wird. Die T.-GmbH ist bei diesem Vorhaben als Generalunternehmer aufgetreten. Es entspricht - wie die Revision nicht verkennt - gefestigter- Rechtsprechung, daß der Generalunternehmer in dem Umfang der Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB unterliegt, in dem seinen Subunternehmern aus ihren Leistungen zur Herstellung des Baues vertragliche Zahlungsansprüche zustehen (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1985 VI ZR 148/84 - VersR 1986, 167, 168 = BauR 1986, 235 und vom 6. Juni 1989 - VI ZR 281/88 - VersR 1989, 915 = BauR 1989, 758 m.w.N.). Die Ausführungen der Revision geben dem Senat keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung, mit der der Senat der Zweckbestimmung des Bauforderungssicherungsgesetzes Rechnung trägt, abzuweichen.

b) Das Berufungsgericht hat auch Recht mit seiner Annahme, daß es sich bei den Zahlungen der Eheleute T. in Höhe von 131.538 DM (155.200 DM abzüglich 33.662 DM Eigenmittel) um Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 3 GSB gehandelt hat. Die Zahlungen stammten in dieser Höhe aus den beiden Darlehen der Volksbank. Daß die Grundschuld, die der Sicherung dieser Darlehen diente, erst im Grundbuch eingetragen worden ist, nachdem die Eheleute T. ihre Auszahlungen an die T.-GmbH vorgenommen hatten, steht der Baugeldqualität nicht entgegen; entscheidend ist, daß sich die Eheleute T. mit der Volksbank in den Darlehensverträgen über die Absicherung der Darlehen durch eine Grundschuld geeinigt hatten (vgl. Senatsurteil vom 13. Oktober 1987 - VI ZR 270/86 - VersR 1988, 291, 292 = BauR 1988, 107, 108). Dies zieht die Revision auch nicht in Zweifel.

c) An der Verwendungspflicht des Beklagten aus § 1 Abs. 1 GSB ändert sich nichts dadurch, daß die T.-GmbH ihre Ansprüche aus dem Bauvorhaben gegen die Eheleute T. an die Kreissparkasse abgetreten hatte. Der Senat hat im vorgenannten Urteil vom 13. Oktober 1987 (aaO S. 292) unentschieden gelassen, ob ein Anspruch auf Auszahlung von Baugeld an Baufremde abgetreten werden darf (vgl. zum Meinungsstand statt aller Mergel, Die Sicherung der Bauforderungen in Recht und Praxis, S. 78 Fn 63. Diese Frage kann auch hier offen bleiben. Entscheidend ist, daß die T.-GmbH die uneingeschränkte tatsächliche und rechtliche Verfügungsbefugnis über das von den Eheleuten T. gezahlte Baugeld erlangt hat. Dies hat die Pflichtenstellung aus § 1 Abs. 1 GSB ausgelöst (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 1989 - VI ZR 27/89VersR 1990, 160, 161 = BauR 1990, 108).

d) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Berechnung der noch offenen Werklohnanspruchs des Klägers. Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen festgestellt, daß die T. -GmbH die Forderungen des Klägers in Höhe von 118.928,42 DM unstreitig nicht erfüllt hat (BU 8). Daran knüpft sich die Tatbestandswirkung des § 314 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1985 - V ZR 148/84 - NJW 1986, 248; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 314 Rdn. 2 Fn. 3).

e) Die Revision wendet sich auch vergeblich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Beklagte die Beweislast für die zweckentsprechende Verwendung des Baugeldes und insbesondere für die behauptete Zahlung von Baugeld an andere Bauhandwerker trägt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 230/89 - zur Veröffentlichung vorgesehen) . Für Beweiserleichterungen ist hier kein Raum. Zwar verkennt der Senat nicht, daß dem Beklagten durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der T.-GmbH der Zugang zu deren Geschäftsunterlagen erschwert sein kann. Diese Erschwernis beruht jedoch auf eigenen Versäumnissen des Beklagten. Es wäre ihm möglich, den Nachweis zu führen, wenn er dafür Sorge getragen hätte, daß die T.-GmbH ein Baubuch führt (§ 2 GSB). Im übrigen liegt hier auch kein Sachverhalt vor, der nach den anerkannten Rechtsprechungsgrundsätzen eine Beweiserleichterung rechtfertigt Das gilt insbesondere für die Grundsätze des Anscheinsbeweises, auf die die Revision hinweist. Es geht hier nicht um einen typischen Lebenssachverhalt, und es gibt keine Erkenntnis der Lebenserfahrung, nach der Baugelder stets voll an die Bauhandwerker ausgezahlt werden.

2. Nicht zu folgen vermag der Senat aber der Auffassung des Berufungsgerichts, daß das Vorbringen des Beklagten, die T.-GmbH habe für das Bauvorhaben der Eheleute T. selbst Leistungen erbracht, für die sie nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 GSB habe Baugeld für sich behalten dürfen, unerheblich sei.

Der Beklagte hat unter Beweisantritt geltend gemacht (GA 188). die T.-GmbH habe für das Bauvorhaben der Eheleute T. Leistungen im Werte von 96.066 DM erbracht, und zwar Aufwendungen für Planung, Werkplanung und Bauleitung (21 221 DM) , für Verkaufsprovisionen (8.421 DM; für Vertrieb und Werbung (12.800 DM) sowie für allgemeine Verwaltungskosten (18.189 DM). Diese Leistungen fallen nicht etwa von vornherein insgesamt aus dem Schutzbereich des § 1 GSD heraus, vielmehr werden sie vom Schutzzweck des Gesetzes erfaßt, wenn sie einen unmittelbaren Beitrag zur Herstellung des Baues bilden, der in der Schaffung von Mehrwert seinen Ausdruck findet (vgl. Verhandlungen des Reichstags, XII. Legislaturperiode, I. Session, Bd. 242 S. 2141 f.). Deshalb werden beispielsweise die Anfertigung von Plänen für den Bau, die Aufsicht über den Bau oder die Bauleitung von dem Schutz des Gesetzes erfaßt (vgl. Friedländer, Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern, 1909, 285, 286, 348; Hagelberg, Kommentar zum Reichsgesetz über die Sicherung der Bauforderungen, 1911, § 18 Anm. 3; Hillig/Hartung, Sicherung der Bauforderungen, 1911, S. 32; Mergel, aaO S. 97 m.w.N.; Mügel, Gruch.Beitr., 54. Jahrgang, 1910, S. 12; Schulz, Die Baugeldverwendungspflicht, 1912, S 130). Soweit der Senat in den Urtei1en vom 6. Juni 1989 (VI ZR 281/88 - aaO) und vom 12. Dezember 1989 (VI ZR 311/88 - VersR 1990, 427, 428 = BauR 1990, 241, 242) ausgeführt hat, daß der Herstellung des Baues im Sinne des § 1 GSB nur solche Leistungen dienen, die sich auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes beziehen, ging es dort um die Ausgrenzung der Lieferung von Zubehör oder sonstigen Gegenständen aus dem Schutzbereich des Bauforderungssicherungsgesetzes.

Dies bedeutet, daß die T.-GmbH wegen ihrer behaupteten Aufwendungen für die Planung, Werkplanung und Bauleitung nach § 1 Abs. 2 GSB das Recht erlangt haben kann, in Höhe der Hälfte ihrer Aufwendungen Baugeld für sich zu behalten. Hinsichtlich der Aufwendungen für Verkaufsprovisionen sowie der Kosten für Vertrieb und Werbung besteht ein solches Recht hingegen nicht. Diese Leistungen bilden keinen unmittelbaren Beitrag zur Herstellung des Baues, der zu einer Werterhöhung geführt hat. Dies gilt auch für die "allgemeinen Verwaltungskosten"; es ist nicht erkennbar, daß und in welcher Höhe dieser Posten Leistungen erfaßt, die den genannten Anforderungen an die Leistungen, die § 1 GSB meint, genügen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Berechtigung der T.-GmbH aus § 1 Abs. 2 GSB nicht an der Notwendigkeit, die von dieser Vorschrift erfaßten Leistungen der T.-GmbH einzelnen Kaufpreisraten, die die Eheleute T. geleistet haben, zuzuordnen. Allerdings hat der Senat entschieden, daß bei einem nach Bauabschnitten zu finanzierenden Bauvorhaben die Verwendungsregel des § 1 Abs. 2 GSB für jede einzelne Rate gilt (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1985 - VI ZR 148/84 - aaO; vom 14. Januar 1986 - VI ZR 164/84 - VersR 1986, 548, 550 = BauR 1986, 370, 374 und vom 13. Oktober 1987 - VI ZR 270/86 - aaO). Die Leistungen der T.-GmbH für die Planung und Werkplanung waren aber schon zu Beginn der Arbeiten am Bau erbracht worden, so daß sie von den gezahlten Baugeldraten erfaßt wurden. Aus diesem Grund war insoweit eine Aufschlüsselung nicht erforderlich. Lediglich die mit der Bauleitung verbundene Leistung war noch nicht voll, sondern erst nach Baufortschritt erbracht worden. Insoweit war eine Aufschlüsselung nach Bauabschnitten in der Tat geboten. Deren Fehlen durfte das Berufungsgericht jedoch nicht veranlassen, einen Anspruch der T.-GmbH auf Baugeld insgesamt zu verneinen, vielmehr war das Berufungsgericht gehalten, insoweit den geltend gemachten Betrag im Wege der Schätzung zu kürzen.

Dem Recht der T.-GmbH, nach Maßgabe des "1 Abs. 2 GSB einen Teil des Baugeldes für sich zu behalten, steht auch nicht entgegen, daß die T.-GmbH ihre Leistungen zum Teil schon erbracht hatte, bevor Baugeld geflossen ist. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 GSB läßt für das Entnahmerecht des Baugeldempfängers eine zeitliche Zäsur nicht erkennen. Der Senat hat bereits entschieden, daß dem Baugeldempfänger insoweit, als er vor dem Empfang von Baugeld Personen befriedigt hat, die in den Schutzbereichen des § 1 GSB fallen, nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GSB eine anderweitige Verwendung von Baugeld gestattet ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 1986 - VI ZR 164/84 - aaO). Dann kann für den Fall, in dem der Baugeldempfänger vor dem Empfang des Baugeldes selbst Leistungen erbracht hat, die ihn nach § 1 Abs. 2 GSB zum Einbehalt von Baugeld berechtigen, nichts anderes gelten.

3. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Antrag des Beklagten, über seine Behauptung Beweis zu erheben, daß der Ehemann T. seine Frage nach der Fremdfinanzierung des Bauvorhabens verneint habe, nach § 528 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen war.

Die Behauptung des Beklagten war erheblich. Die Bejahung eines vorsätzlichen Verstoßes gegen die Verwendungs-pflicht des § 1 Abs. 1 GSB setzt die Feststellung voraus, daß der Baugeldempfänger wußte, das die empfangenen Gelder aus einem zur Bestreitung der Kosten des Baues gewährten grundrechtlich gesicherten Darlehen stammten oder daß er dies für möglich und nicht ganz fernliegend hielt und einen Verstoß gegen die Verwendungspflicht für diesen Fall billigend in Kauf nahm oder sich zumindest damit abfand (vgl. Senatsurteil vom 6. Juni 1989 - VI ZR 281/88 - aaO). Zwar hat es das Berufungsgericht mit Recht als grobe Nachlässigkeit gewertet, daß der Beklagte seine Behauptung erst Im zweiten Rechtszug sechs Tage vor der mündlichen Verhandlung vorgetragen und hierzu eine Zeugenvernehmung beantragt hat. Der Vorwurf der groben Nachlässigkeit rechtfertigt aber noch nicht die Zurückweisung des Beweisantrages. Vielmehr ist hierfür weiter erforderlich, daß die Beweiserhebung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Daß dies hier der Fall ist, läßt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht feststellen. Der Schriftsatz des Beklagten war am 10. Januar 1990 bei Gericht eingegangen. Der Kläger hatte die Behauptung des Beklagten mit einem bereits am 12. Januar 1990 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz bestritten, so daß eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits wegen Nichtgewährung der Einlassungsfrist (§ 132 Abs. 1 ZPO) im Streitfall nicht in Betracht kam. Das Berufungsgericht hätte deshalb noch an diesem Tage versuchen müssen, den als Zeugen benannten Rechtsanwalt - den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagter - zur mündlichen Verhandlung am 16. Januar 1990 zu laden. Anerkanntermaßen trifft das Gericht in den Fällen verspäteten Parteivorbringens eine Prozeßförderungspflicht, derzufolge es gehalten ist, im Rahmen des Zumutbaren durch alle ihm möglichen prozeßleitenden Maßnahmen (§ 273 Abs. 2 ZPO) die drohende Verzögerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. BVerfG, NJW 1990, 2373; BGHZ 86, 198, 203[BGH 10.01.1983 - VIII ZR 244/81]; BGH, Urteile vom 10. Januar 1983 - VIII ZR 244/81 - NJW 1983, 1495, 1496 [BGH 10.01.1983 - VIII ZR 244/81] und vom 12. Januar 1983 - IVa ZR 135/81 - NJW 1983, 822, 823). Eine als Eilmaßnahme verfügte Ladung nur eines Zeugen, der zu nur einer einfachen Beweisfrage zu vernehmen ist, hält sich noch im Rahmen des Zumutbaren (vgl. auch BGH, Urteil vom 9. November 1990 - V ZR 194/89 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Die bloße Möglichkeit der Benennung von Gegenzeugen reicht nicht aus, um eine Verzögerung der Erledigung des Rechsstreits feststellen zu können. Im Gegensatz zur Auffassung der Revisionserwiderung war auch die Notwendigkeit einer Aussagegenehmigung des Zeugen kein Hinderungsgrund für die Ladung; das Vorliegen einer solchen Genehmigung konnte noch im Termin geklärt werden.

III.

Bei dieser Sachlage mußte das Berufungsurteil, soweit es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist, aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es Gelegenheit erhält, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.