Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.07.1995, Az.: 1 StR 225/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit der Angeklagte wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen verurteilt worden ist.

I. Die Verfahrensrügen, die nur noch Bedeutung haben für die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, greifen nicht durch.

1. Vergeblich rügt die Revision, daß in den Urteilsgründen ein von der Verteidigung gestellter Hilfsbeweisantrag abgelehnt worden ist.

a) Der Antrag ging zunächst dahin, die Zeuginnen W. und C. zu vernehmen zum Beweis dafür, daß sie bei ihren Vernehmungen im eigenen Ermittlungsverfahren, insbesondere im Blick auf eine Strafmilderung gemäß § 31 BtMG, "manche Aussagen mit dem Ziel eines besseren Ausganges des eigenen Strafverfahrens abgefälscht und unrichtig dargestellt haben". Es ist nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer diesen Antrag wegen Ungeeignetheit des Beweismittels (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) abgelehnt hat, weil die genannten Zeuginnen in der gegen den Angeklagten gerichteten Hauptverhandlung von ihrem umfassenden Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch gemacht hatten (vgl. BGH NStZ 1986, 181). Bei der gegebenen Sachlage durfte das Gericht auch davon ausgehen, daß sie bei dieser Auskunftsverweigerung bleiben würden.

Zudem ist zu bemängeln, daß der Antrag keine hinreichend bestimmten Beweistatsachen bezeichnete.

b) Weiter ging der Antrag dahin, die Verteidigerin der Zeugin W. und den Verteidiger der Zeugin C. als Zeugen zu vernehmen zum Beweis dafür, daß in der gegen diese Frauen gerichteten Hauptverhandlung "deren Aussagen aus dem Ermittlungsverfahren nicht nochmals einzeln erörtert wurden, sondern die damals angeklagten Zeuginnen nach Zusicherung einer erheblichen Strafmilderung über § 31 BtMG auf Anraten ihrer damaligen Verteidigung pauschal die Anklagevorwürfe eingeräumt haben". Zu Recht hat die Strafkammer diesen Antrag wegen Offenkundigkeit abgelehnt: Die Beweistatsache, daß die Zeuginnen in ihrem eigenen Strafverfahren "pauschal" die Anklagevorwürfe einräumten, und das Gegenteil der Behauptung, daß ihnen eine erhebliche Strafmilderung gemäß § 31 BtMG "zugesichert" wurde, seien gerichtskundig (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 244 Rdn. 52 sowie BGHSt 6, 292, 296) [BGH 14.07.1954 - 6 StR 180/54]. Die Urteilsgründe stellen nicht in Frage, daß Frau W. und Frau C. verurteilt wurden auf Grund pauschaler Geständnisse, die sie vor denselben Berufsrichtern wie im vorliegenden Verfahren abgelegt hatten. Entgegen der Meinung der Revision ergibt sich ein Widerspruch auch nicht daraus, daß ein in diesem Zusammenhang von der Staatsanwaltschaft gestellter Beweisantrag durch Gerichtsbeschluß abgelehnt wurde mit der Begründung, die Verurteilung der beiden Frauen beruhe nicht auf früheren zollamtlichen Vernehmungen, sondern "auf den überzeugenden Geständnissen der damaligen Angeklagten in der Hauptverhandlung". Im übrigen führt die Revision selbst aus, in dem Hilfsbeweisantrag sei nicht behauptet worden, daß die Zusicherung einer erheblichen Strafmilderung über § 31 BtMG direkt von seiten des Gerichtes gegenüber den damals angeklagten Frauen erfolgte.

2. Erfolglos macht die Revision geltend, rechtsfehlerhaft beschieden worden sei ein Beweisantrag der Verteidigung, den Zeugen H. zu vernehmen zum Beweis dafür, daß D. (der Hauptbeteiligte des Rauschgifthandels) dem Angeklagten "durch H. bekannt gemacht wurde". Das Gericht wies diesen Antrag in der Verhandlung zurück, weil die behauptete Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Zwar erging dieser Beschluß, was die Revision zutreffend beanstandet, ohne nähere Begründung. Doch lag die Unerheblichkeit der Beweistatsache auf der Hand - auch die Revision zeigt die Relevanz nicht auf -, so daß die Verteidigung nicht beeinträchtigt wurde (vgl. dazu Herdegen in KK 3. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.Nachw.).

Die unzulängliche Begründung des Gerichtsbeschlusses hat sich jedenfalls nicht ausgewirkt; denn den Urteilsgründen zufolge "lernte der Angeklagte durch seinen Bekannten, den gesondert verfolgten H., D. kennen" (UA S. 7).

II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat ergeben:

1. Keinen Rechtsfehler weist es auf, daß das Landgericht im Fall II 1 der Urteilsgründe den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Einzelstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt hat.

2. Hingegen kann die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 2 bis 4 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben.

a) Dem angefochtenen Urteil ist allerdings zu entnehmen, daß sich um die Drogenhändler M. und D. herum eine Gruppe von Leuten gebildet hatte, die sich im Frühjahr 1993 zusammengeschlossen hatten, um im Großraum Mannheim Rauschgiftgeschäfte größeren Umfangs zu betreiben. Diese Personen hatten es sich zum Ziel gemacht, Kokain aus dem Ausland - insbesondere aus der Karibik - durch Kuriere nach Deutschland einzuschmuggeln und hier sowie in England gewinnbringend zu veräußern. Insoweit bestand, wie das Landgericht zutreffend annimmt, eine Bande i.S.v. § 30 a Abs. 1 BtMG (vgl. dazu BGHSt 38, 26, 31).

Doch ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht im erforderlichen Maße, daß der Angeklagte in diese Bande eingegliedert war, als er an den aufgeführten Taten teilnahm (vgl. auch BGH, Urteil vom 30. August 1989 - 2 StR 262/89). Eine Bandenabrede kann zwar stillschweigend getroffen werden (BGHSt aaO.). Für einen solchen Beitritt des Angeklagten liegen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Nach den Feststellungen lernte der Angeklagte, der sich fast ausschließlich bei seiner Lebensgefährtin in Mannheim aufhielt, Ende Juli oder Anfang August 1993 D. kennen. Diesem, der sich bereit erklärte, die Miete für den Monat August zu zahlen, überließ er seine Wohnung in Neustadt an der Weinstraße. Zu diesem Zeitpunkt wußte der Angeklagte, wovon die Strafkammer zu seinen Gunsten ausgeht, noch nicht, daß D. mit Rauschgift zu tun hatte. Erst im späteren Verlauf erkannte er, was in der untervermieteten Wohnung vor sich ging (Fall II 2 der Urteilsgründe). Obwohl er nunmehr von der Existenz der erwähnten Gruppe Kenntnis hatte und wußte, daß D. in dieser Wohnung Rauschgiftgeschäfte tätigte und sich dort auch Rauschgiftkuriere aufhielten, ließ er diesen sowie dessen Freundin weiterhin dort wohnen. Im weiteren Überlassen der Wohnung sah der Angeklagte - selbst Konsument von Drogen - eine günstige Gelegenheit, künftig seinen Bedarf an Rauschgift - insbesondere an Kokain - aus einer ihm jederzeit zugänglichen Quelle zu befriedigen. Demgemäß erwarb er in der Zeit, zu der er seine Wohnung D. zur Verfügung stellte, von diesem in einigen Fällen Kokain für den Eigenverbrauch. All dies reicht nicht aus, um die Annahme des Landgerichts zu rechtfertigen, der Angeklagte sei als Mitglied in die bereits vorhandene Bande aufgenommen worden. Zwar unterstützte er diese Bande dadurch, daß er ihr nach Erkennen ihres verbrecherischen Wirkens weiterhin die Wohnung "als Rauschgiftumschlagplatz" überließ. Den bisherigen Feststellungen ist jedoch nicht zu entnehmen, daß ihm bestimmender Einfluß eingeräumt wurde bei der Entscheidung der Frage, welche Rauschgiftgeschäfte stattfinden sollten. Er war weder für das Beschaffen noch für den Vertrieb des Rauschgifts zuständig und sollte auch keinen Anteil am Gewinn aus der Geschäftstätigkeit erhalten. Das angefochtene Urteil ergibt nicht, daß der Angeklagte bei seinem Tun in die bandenmäßige Organisation miteingebunden war, indem ihm die Rolle eines gleichberechtigten Partners zukam (vgl. BGHSt aaO.).

Schon deshalb hat der Schuldspruch in den Fällen II 2 bis 4 der Urteilsgründe keinen Bestand.

b) In den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe rechtfertigt sich auch nicht die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewesen. Zwar ist es Sache des Tatrichters, auf Grund einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung des Täters umfaßten Umstände zu entscheiden, ob dieser als Mittäter oder nur als Gehilfe an der Straftat beteiligt war (vgl. BGH NStZ 1984, 413 sowie BGHSt 37, 289, 291). Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft. In den angesprochenen Fällen ergeben die Feststellungen indes nicht, daß der Angeklagte ein derart enges Verhältnis zu den Taten der Hauptbeteiligten hatte, daß er als deren Mittäter angesehen werden kann. Bedenken ergeben sich vor allem daraus, daß er in diesen Fällen über das (weitere) Überlassen der Wohnung hinaus kaum gewichtige Tatbeiträge zu dem Rauschgifthandel erbrachte. So war er nicht damit befaßt, den Einkauf, den Transport oder den Absatz des Rauschgifts zu organisieren oder etwa für die Finanzen zu sorgen. Ein solcher Tatbeitrag liegt auch nicht darin, daß er in beiden Fällen anwesend war, als D. in der Küche der Wohnung das Kokain streckte. Im angefochtenen Urteil ist nicht dargetan, daß ein arbeitsteiliges Zusammenwirken, wie es die Mittäterschaft kennzeichnet, vereinbart war. Schließlich reicht es auch nicht für den Willen zur Tatherrschaft aus, daß der Angeklagte aus dem (eigennützigen) Motiv heraus handelte, zur Deckung seines Eigenbedarfs von D. mit Kokain beliefert zu werden.

Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob in der vom Angeklagten erteilten Zusage, den Rauschgifthandel in seiner Wohnung künftig hinnehmen zu wollen, eine psychische Beihilfe zu den Taten der Hauptbeteiligten liegt. Dabei gilt: Besteht der Tatbeitrag des Gehilfen aus einer einzigen Handlung, so ist sein Verhalten auch dann als eine Tat zu werten, wenn der Haupttäter (D.) mehrere rechtlich selbständige Handlungen begeht (vgl. BGH NStZ 1993, 584).

Anders mag es sich verhalten im Fall II 4 der Urteilsgründe. Hier spricht für Mittäterschaft, daß der Angeklagte dem gesondert verfolgten D. eine Frau, mit der ihn eine langjährige Freundschaft verband, als Rauschgiftkurier vermittelte und in diesem Zusammenhang bedeutende Aktivitäten entfaltete.