Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.12.1994, Az.: I ZR 121/92
„Oxygenol II“

I. Das Berufungsgericht hat die auf § 24 Abs. 1 und Abs. 2 WZG sowie auf § 242 BGB gestützten Ansprüche der Klägerin als begründet angesehen. Es hat dazu ausgeführt:

Zwischen Wasch- und Bleichmitteln einerseits sowie Flächen-Desinfektionsmitteln andererseits bestehe Warengleichartigkeit, weil die Hersteller nicht nur in Einzelfällen identisch seien, die Wirkungen beider Warengruppen teilweise in einem Mittel vereint seien und sich aus der Spruchpraxis der Gerichte und Ämter keine Beeinflussung der Verkehrsauffassung herleiten lasse, die gegen die Annahme der Warengleichartigkeit spreche.

Die Warengleichartigkeit sei zu bejahen, wenn die beteiligten Verkehrskreise der Durchschnittsabnehmer bei gleichen Zeichen annähmen, die zu vergleichenden Waren entstammten der gleichen Herkunftsstätte. Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt, weil die von der Klägerin überreichten Unterlagen ergäben, daß die Herstellung von Wasch- und Bleichmitteln sowie von Desinfektionsmitteln in ein- und demselben Betrieb weit verbreitet sei. Aus einer Gegenüberstellung der Vielzahl von Unternehmen, die beides herstellten, mit denjenigen, die allein Flächendesinfektionsmittel und allein Wasch- und Bleichmittel herstellten, nicht aber das jeweils andere Mittel, folge, daß ein Großteil der Hersteller von Flächendesinfektionsmitteln auch Waschmittel herstelle. Diesem Umstand komme noch größeres Gewicht zu, wenn die Unternehmen nicht unterschiedslos ohne Rücksicht auf ihre Bedeutung, sondern nach ihrer Größe und Bedeutung gewichtet würden; dann ergebe sich, daß die Firmen, die sowohl Waschmittel als auch Flächendesinfektionsmittel herstellten, insgesamt Umsätze von etwa 11 Mrd. DM erzielten, während auf die Hersteller von Desinfektionsmitteln ohne gleichzeitige Waschmittel- und Fleckenentfernungsmittelproduktion lediglich ein Umsatz von 8 bis 11 Mio. DM entfielen.

Gegenüber der vorrangig ins Gewicht fallenden Frage der regelmäßigen Herstellungsstätte ließen sich auch der stofflichen Beschaffenheit keine Unterschiede zwischen Wasch- und Bleichmitteln einerseits und Flächen-Desinfektionsmitteln andererseits herleiten, die zu einer anderen Beurteilung führen könnten. In verschiedenen von der Klägerin vorgelegten Veröffentlichungen würden Bleichmitteln auch Desinfektionswirkungen zugeschrieben.

Auch die Verwendungsweisen der beiden Mittel seien nicht grundverschieden. Die Beklagte habe hierzu vorgetragen, die Anwendung von Desinfektionsmitteln in Krankenhäusern falle in den Zuständigkeitsbereich der Apotheken, während die Reinigung und Desinfektion der Wäsche sowie die Beschaffung der entsprechenden Mittel in den Bereich einer besonderen Abteilung bzw. Verwaltung des Krankenhauses falle. Gegen eine derartige strenge Trennung der Mittel spreche schon, daß es Produkte gebe, die sowohl Reinigungs- bzw. Bleich- als auch Desinfektionswirkungen in einem Mittel vereinten. Hinzu komme, daß nach den überreichten Unterlagen Desinfektions-, Reinigungs- und Bleichmittel nicht nur in Krankenhäusern, sondern in Arztpraxen, Sanatorien, Schulen, Kindergarten, Saunen und auch in Privathaushalten zum Einsatz kämen.

Schließlich sei auch keine gefestigte Spruchpraxis des Deutschen Patentamts festzustellen, die geeignet sein könnte, die Verkehrsauffassung zur Warengleichartigkeit in der Weise zu beeinflussen, daß Wasch- und Bleichmittel einerseits und Desinfektionsmittel andererseits als ungleichartig anzusehen wären. Vielmehr gebe es hierzu nur eine in sich widersprüchliche Spruchpraxis sowohl des Bundespatentgerichts als auch des Deutschen Patentamts.

Hinsichtlich der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen - abgesehen von der Warengleichartigkeit -, insbesondere der Verwechslungsgefahr, sowie der weiter geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Löschung gelte das Gleiche, was im Urteil vom 24. Oktober 1989 bereits ausgeführt worden sei.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat die im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehende Frage der Warengleichartigkeit auch bei seiner erneuten Prüfung nicht rechtsfehlerfrei beurteilt. Es hat angenommen, daß die Warengleichartigkeit zu bejahen sei, wenn die beteiligten Verkehrskreise der Durchschnittsabnehmer bei gleichen Zeichen annähmen, die zu vergleichenden Waren entstammten derselben Herkunftsstätte. Diese - der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend entnommene - Voraussetzung hat das Berufungsgericht als erfüllt angesehen, weil die Hersteller beider hier in Rede stehenden Waren - Wäschebleichmittel einerseits und Flächendesinfektionsmittel andererseits - nicht nur in Einzelfällen, sondern überwiegend identisch und außerdem die Wirkungen beider Warengruppen teilweise in einem Mittel vereint seien. Dem kann auf der derzeitigen Feststellungsgrundlage nicht beigetreten werden.

Hierfür kann zunächst dahinstehen, ob die von der Revision mit einer Reihe von Verfahrensrügen angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts, die überwiegende Zahl der Hersteller von Flächendesinfektionsmitteln stelle auch Wasch- und Bleichmittel her, verfahrensfehlerfrei getroffen worden ist; denn selbst bei Unterstellung ihrer Richtigkeit ist diese Feststellung nicht geeignet, die getroffene Entscheidung in dem vom Berufungsgericht angenommenen Maße mitzutragen. Letzteres hat im Rahmen seiner Würdigung der von ihm angenommenen weitgehenden Identität der Herkunftsstätten jedenfalls eine zu große Bedeutung beigemessen und anderen Kriterien, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Beurteilung der Warengleichartigkeit maßgeblich sind (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.4.1968 - I ZR 15/66, GRUR 1968, 550, 551 = WRP 1968, 298 - Poropan; BGH, Urt. v. 7.11.1991 - I ZR 272/89, GRUR 1992, 108, 109 - Oxygenol), insbesondere die Frage der stofflichen Beschaffenheit und der Anwendungsweise der zu vergleichenden Mittel, vernachlässigt.

a) Nicht unzweifelhaft erscheint schon, ob das Berufungsgericht bei seiner Feststellung, ein Großteil der Hersteller von Flächendesinfektionsmitteln stelle auch Waschmittel her, hinreichend beachtet hat, daß der Herstellerbegriff in dem hier in Frage stehenden Zusammenhang heute einer gewissen Relativierung bedarf, weil bei zunehmenden Unternehmensgrößen und breiter werdenden Sortimenten der von einem Hersteller stammenden Waren der Begriff der gleichen Herkunftsstätte in einem engeren Sinne verstanden werden muß und nicht in jedem Falle mit der Herkunft aus ein und demselben Unternehmen (im weiteren Sinne) gleichgesetzt werden darf (vgl. zu Bedenken gegen eine Überbewertung gleicher Herkunftsstätten für die Gleichartigkeitsbestimmung auch schon v. Gamm, WZG, § 5 Rdn. 36 a.E. und Rdn. 39, 2. Abs.). Entsprechende Differenzierungen lassen sich den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht entnehmen.

b) Bedeutsamer als diese Unklarheit erscheint jedoch, daß das Berufungsgericht sich mit den anderen Kriterien für die Annahme der Warengleichartigkeit nur unzureichend befaßt hat.

aa) Soweit das Berufungsgericht aufgrund von vorgelegten Unterlagen und gestützt auf Sachvortrag vor allem der Klägerin festgestellt hat, die stoffliche Beschaffenheit von Bleichmitteln und von Flächendesinfektionsmitteln stimme so weit überein, daß der maßgebliche Verkehr auf ihre Herkunft aus derselben Herstellungsstätte bzw. auf ihre Gleichartigkeit im zeichenrechtlichen Sinne schließen werde, rügt die Revision zu Recht eine Reihe von Verfahrensmängeln. Sowohl die Frage der Gleichheit der chemischen Substanzen und ihrer Wirkungen in beiden Mitteln als auch insbesondere die Einschätzung etwaiger Übereinstimmungen bzw. Abweichungen solcher Substanzen und ihrer spezifischen Wirkungsweisen in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise konnte das Berufungsgericht nicht ohne weiteres aufgrund eigener Sachkenntnis oder aufgrund seines aus einzelnen Publikationen erworbenen vermeintlichen Fachwissens in einem Sinne beantworten, dem gegenteiliger, unter Sachverständigenbeweis gestellter Sachvortrag der Beklagten entgegenstand (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 19. Aufl., Vor § 284 Rdn. 8 a und § 286 Rdn. 2). Zumindest aber hätte das Berufungsgericht - worauf die Revision ebenfalls zutreffend hinweist - seine eigene, aus den Fachveröffentlichungen abgeleitete Sachkenntnis den Parteien eröffnen müssen, wenn es glaubte, aufgrund dieser Kenntnis einen angebotenen Sachverständigenbeweis nicht erheben zu müssen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1984 - VI ZR 122/82, NJW 1984, 1408 [BGH 10.01.1984 - VI ZR 122/82]; MünchKommZPO/Prütting, § 284 Rdn. 18 und 44).

bb) Der erkennende Senat hat im ersten Revisionsurteil (BGH aaO. - Oxygenol) ferner darauf hingewiesen, daß die Anwendungsweise beider Mittel grundverschieden ist. Mit der damit angesprochenen Unterschiedlichkeit - u.a. auch der Zweck- bzw. Zielsetzung - der Mittel in den Augen des angesprochenen Verkehrs hat das Berufungsgericht sich überhaupt nicht auseinandergesetzt. Die Ausführungen, mit denen es (S. 12 f. BU unter II 1 c) Unterschiede der Anwendungsweisen verneint hat, haben zunächst Fragen der Beschaffungszuständigkeit bei den Kunden sowie den möglichen Kundenkreis für die Anwendung zum Gegenstand; daneben noch die Tatsache, daß es Produkte gebe, die sowohl Reinigungs- bzw. Bleich- als auch Desinfektionswirkung in einem Mittel vereinten. Mit der in diesem Zusammenhang allein maßgeblichen Frage, ob der Verkehr ein Mittel, das zum Bleichen von Wäsche bestimmt ist, als gleich mit einem Mittel ansieht, das allein zur Desinfektion nicht etwa ebenfalls von Wäsche oder Kleidungsstücken, sondern von Oberflächen - im wesentlichen also von Fußböden, Tischplatten, medizinischen und anderen technischen Geräten o.ä. dient - befassen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht. Hierzu hatte jedoch Veranlassung bestanden, weil der Verkehr gerade den Bereich der (Wäsche-)Wasch- und Bleichmittel und seiner Hersteller - was nach der allgemeinen Lebenserfahrung im Blick auf die besonders intensive Massenwerbung in diesem Bereich naheliegt - als eine relativ fest umrissene Waren- und Herstellerkategorie ansehen kann, der er weder spontan noch bei näherer Befassung ein Mittel zur Desinfektion von Fußböden und anderen Oberflächen, Geräten usw. zuordnen wird. Hierfür erscheint es entgegen der in anderem Zusammenhang geäußerten Auffassung des Berufungsgerichts auch wenig bedeutsam, daß Bleichmittel ihrer stofflichen Beschaffenheit nach auch desinfizierende Wirkungen entfalten können; denn diese treten für den Verkehr, soweit er sie überhaupt kennt, gegenüber dem schon aus der Namensgebung erkennbaren Hauptzweck der Bleichung jedenfalls so sehr in den Hintergrund, daß er aus ihnen kaum auf eine Gleichartigkeit von Wäschebleichmitteln und Flächendesinfektionsmitteln schließen wird.

2. Das Berufungsurteil kann schon aus diesen Gründen keinen Bestand haben. Ungeachtet dessen erscheint es jedoch im Blick auf den verfassungsrechtlich begründeten Anspruch der Prozeßparteien auf ein neutrales, unbefangenes Gericht (vgl. BVerfGE 21, 139, 145;  89, 28, 36)  [BVerfG 08.06.1993 - 1 BvR 878/90]geboten, auf die weitere Beanstandung der Revision einzugehen, bei der angefochtenen Entscheidung habe eine Richterin als Berichterstatterin mitgewirkt, deren Ehemann bis 1991 dem Direktorium der Klägerin angehört habe und Chef des "Führungskreises Verbundene Unternehmen" der Klägerin sei. Die Revision meint, die Richterin hätte diese Tatsache, von der die Beklagte erst nach Erlaß des Berufungsurteils Kenntnis erlangt habe und in der sie bei vorheriger Kenntnis einen Ablehnungsgrund gesehen hätte, gemäß § 48 ZPO anzeigen müssen. Im Unterlassen dieser Anzeige sei eine Dienstpflichtverletzung der Richterin zu sehen. Deshalb - und da auch den anderen Mitgliedern des Berufungsgerichts die verwandtschaftlichen Verhältnisse der Richterin nicht unbekannt gewesen sein könnten - sei eine sachgerechte Entscheidung durch den zuständigen Senat des Berufungsgerichts in dieser Sache auch im Falle einer Zurückverweisung nicht zu erwarten.

a) Ob in dieser Beanstandung - ungeachtet des Umstands, daß die Revision sie erst im Zusammenhang mit einem auf die Anwendung des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO zielenden Antrag erhoben und ihren Sinn als Rüge erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich hervorgehoben hat - tatsächlich eine Verfahrensrüge gesehen werden kann, die den gesetzlichen Anforderungen (§ 549 Abs. 1 i.V. mit § 559 Abs. 2 und § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO) genügt, ist zwar nicht zweifelsfrei. Jedoch erscheint eine entsprechende Auslegung - dem ausdrücklichen petitum der Revision in der mündlichen Verhandlung entsprechend - nicht ausgeschlossen. Einmal deshalb nicht, weil die Beanstandung unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO) die verletzte Rechtsnorm (§ 48 ZPO) benannt (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 a ZPO) und - zwar nur mittelbar, aber doch deutlich - zum Ausdruck gebracht hat, daß die vom Berufungsgericht unbeachtet gelassenen, aber als Ablehnungsgrund in Betracht kommenden persönlichen Beziehungen einer Richterin Einfluß auf die Sachgerechtigkeit der vom Berufungsgericht getroffenen Entscheidung gewonnen haben können. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß eine Gesetzes- und Rechtsprechungslage, die im Zeitpunkt der Revisionseinlegung zutreffend erscheinen konnte, durch die zu § 30 StPO ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Juni 1993 (BVerfGE 89, 28, 35 ff. [BVerfG 08.06.1993 - 1 BvR 878/90][BVerfG 08.06.1993 - 1 BvR 878/90] = NJW 1993, 2229, 2230 [BVerfG 08.06.1993 - 1 BvR 878/90]) [BVerfG 08.06.1993 - 1 BvR 878/90] und durch die Streichung des früheren § 48 Abs. 2 ZPO durch Art. 3 a des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Beratungshilfe und anderer Gesetze vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2457) als Folge dieser Entscheidung eine wesentliche Veränderung erfahren hat.

b) Wird danach von einer verfahrensrechtlich zulässigen Revisionsrüge ausgegangen, so erweist sich diese auch als gerechtfertigt. Die durch eine dienstliche Äußerung der Betroffenen bestätigte Tatsache, daß der Ehegatte der am Verfahren beteiligten Richterin nach leitender Tätigkeit bei der Klägerin selbst (Führungsebene 2) nunmehr Geschäftsführer bzw. Vorstand zweier mit der Klägerin eng verbundener Tochterunternehmen und Mitglied eines "Führungskreises Verbundene Unternehmen" der Klägerin ist, stellt einen Grund dar, der im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO, das heißt aus der maßgeblichen Sicht der Prozeßparteien bei vernünftiger Betrachtungsweise (st. Rspr. und h.M., vgl. die umfangreichen Nachweise bei Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., § 42 Rdn. 2 mit Fn. 3 sowie Zöller/Vollkommer, ZPO, 19. Aufl., § 42 Rdn. 9), geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit der Richterin zu rechtfertigen.

Als zutreffend erweist sich auch die Auffassung der Revision, die Richterin sei verpflichtet gewesen, den hier in Rede stehenden Umstand gemäß § 48 ZPO anzuzeigen. Eine solche Verpflichtung ist zwar nicht ohne weiteres dem Wortlaut des § 48 ZPO zu entnehmen (insoweit weiterhin zutreffend BGH, Urt. v. 22.1.1954 - I ZR 251/52, ZZP 67 (1954), 302, 303 = LM ZPO § 302 Nr. 4). Die Streichung des § 48 Abs. 2 ZPO a.F. betrifft - jedenfalls unmittelbar - allein den in § 48 ZPO behandelten Fall einer tatsächlich erfolgten Anzeige. Jedoch ergibt sich die Verpflichtung zur Anzeige aus Sinn und Zweck der Vorschrift bzw. ihrer Funktion im Zusammenhang mit dem Gebot des Art. 103 Abs. 1 GG. Die in § 48 ZPO vorgesehene Anzeige bestimmter Gründe durch den Richter dient der Gewährleistung des bereits erwähnten Verfassungsrechts der Parteien, nicht vor einen Richter gestellt zu werden, dem es an der gebotenen Neutralität fehlt (vgl. BVerfGE 21, 139, 145;  89, 28, 36) [BVerfG 08.06.1993 - 1 BvR 878/90]. Dies setzt notwendigerweise voraus, daß eine solche Anzeige nicht im Belieben oder auch nur im Ermessen des Richters steht, sondern zu dessen Pflichten gehört, und zwar nicht nur - wie es bislang allein angenommen worden ist (vgl. BVerfG JZ 1977, 794 [BVerfG 05.10.1977 - 2 BvL 10/75] für Bundesverfassungsrichter; ferner Stein/Jonas/Bork, aaO., § 48 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer, aaO., § 48 Rdn. 4; MünchKommZPO/Feiber, ZPO, § 48 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 53. Aufl., § 48 Rdn. 2; Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 48 Rdn. 1) - als Dienst- oder Amtspflicht, sondern auch als eine den Verfahrensbeteiligten gegenüber bestehende und damit auch unmittelbar verfahrensrelevante Pflicht; denn die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines Richters sprechen, berührt auch die prozessuale Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten (BVerfGE 89, 28, 36 [BVerfG 08.06.1993 - 1 BvR 878/90]) [BVerfG 08.06.1993 - 1 BvR 878/90].

c) Aus diesen Gründen kann nunmehr - entgegen der bisher in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.1954 - I ZR 251/52, aaO.; Urt. v. 9.11.1992 - II ZR 230/91, NJW 1993, 400, 401 = ZIP 1992, 1728, 1729) und in der Literatur (vgl. Stein/Jonas/Bork, aaO.; MünchKommZPO/Feiber, aaO.; kritisch allerdings schon Zöller/Vollkommer, aaO., § 48 Rdn. 11 a.E. und Teplitzky, JuS 1969, 318, 325 in Fn. 109) vertretenen Meinung - nicht mehr davon ausgegangen werden, daß ein Verstoß gegen § 48 ZPO die Anfechtung des Urteils, an dem der Richter ungeachtet möglicher Befangenheitsgründe mitgewirkt hat, grundsätzlich nicht rechtfertigen könne; denn durch die Verletzung des Anzeigegebots werden die Parteien in gleicher Weise daran gehindert, von etwaigen, ihnen unbekannten Ablehnungsgründen Kenntnis zu erlangen und sich zu ihnen zu äußern, wie durch das Versäumnis der Mitteilung einer nach § 48 ZPO erfolgten Anzeige, so daß es einen mit der Rechtsstellung der Parteien unvereinbaren Widerspruch bedeuten würde, wenn nur im letzteren Versäumnis, nicht aber auch in der Verhinderung einer Gewährung des rechtlichen Gehörs durch pflichtwidriges Unterlassen schon der Anzeige selbst ein Verfahrensverstoß gesehen würde, der, falls Auswirkungen auf das gefällte Urteil möglich erscheinen (vgl. dazu Stein/Jonas/Grunsky, aaO., § 549 ZPO Rdn. 48 m.w.N. in Fn. 126 f.), die Aufhebung der Entscheidung rechtfertigt.

d) Ob diese von der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 9.11.1992 - II ZR 230/91, aaO.) abweichende Beurteilung - ungeachtet des Umstands, daß sie auf einer neuen Gewichtung des verfassungsrechtlichen Aspekts der richterlichen Mitteilungspflicht und einer mit dieser in Zusammenhang stehenden Gesetzesänderung beruht - Anlaß für ein Verfahren gemäß § 132 GVG bieten könnte, falls sie zur Grundlage einer Aufhebungsentscheidung erhoben würde, bedarf keiner Prüfung, weil die Aufhebung vorliegend - wie ausgeführt - (s.o. Ziff. II. 1.) schon aus anderen Gründen geboten ist (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 19. Aufl., § 132 GVG Rdn. 4).

III. Das Berufungsurteil war somit aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dem Antrag der Revision, die Sache im Blick auf die erörterten Befangenheitsbedenken an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, brauchte nicht entsprochen zu werden, weil sich - wie das Revisionsgericht von Amts wegen feststellen konnte - die Zusammensetzung dieses Senats geändert hat. Sämtliche Richter, die an dem Berufungsurteil mitgewirkt haben, gehören diesem Senat nicht mehr an, so daß der Anlaß des von der Revision geäußerten Mißtrauens gegen die Unparteilichkeit des Spruchkörpers entfallen ist.

1. Bei der erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß für die geltend gemachten Ansprüche, soweit sie sich nicht - wie Teile des Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanspruchs - auf die Vergangenheit, sondern auch - wie die übrigen Ansprüche bzw. Anspruchsteile - auf die Zukunft beziehen, vom 1. Januar 1995, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Markengesetzes vom 25. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3082), an nicht mehr auf den "statischen" Warengleichartigkeitsbegriff des Warenzeichengesetzes abzustellen ist (vgl. dazu schon die Amtl. Begr. des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Markenrechts vom 14.1.1994, BT-Drucks. 12/6581, S. 72 und 74), sondern auf die Vorschriften des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (für den Unterlassungsanspruch) und des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG (für den Löschungsanspruch). Nach diesen Vorschriften wird - wie schon in der Amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf (aaO.) zum Ausdruck gebracht worden ist - eine grundsätzliche und nicht nur formale oder oberflächliche Änderung bisheriger Betrachtungsweisen erforderlich; denn ungeachtet des Umstands, daß es - je nach Lage des Einzelfalls - auch in Zukunft erforderlich sein kann, für die Bestimmung des nunmehr maßgeblichen Ähnlichkeitsgrads auf die gleichen Kriterien zurückzugreifen wie bislang für die Bestimmung des Warengleichartigkeitsbereichs, stellt der Begriff der "Ähnlichkeit" der Waren jedenfalls einen neuen, eigenständigen Rechtsbegriff dar, dessen nähere inhaltliche Ausfüllung - in Übereinstimmung mit der Auslegung des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und des Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Markenrechtsrichtlinie vom 21. Dezember 1988 (89/104/EWG, GRUR Int. 1989, 294), denen er entnommen ist - der Rechtsprechung obliegen wird. Vor allem aber kommen dem Begriff der Ähnlichkeit im Markengesetz nicht mehr wie dem Begriff der Gleichartigkeit im bisherigen Warenzeichenrecht die Funktionen einer "zweiten Säule" des Markenschutzes (so Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., Einl. Rdn. 36; vgl. auch v. Gamm, WZG, Einf. Rdn. 64) neben der Verwechslungsgefahr sowie einer (festen) sachlichen Begrenzung des Schutzumfangs (vgl. Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 5 Rdn. 27) und damit - auch insoweit - der Verwechslungsgefahr (vgl. Baumbach/Hefermehl aaO. § 5 Rdn. 98) zu. Vielmehr ist die Ähnlichkeit der Waren nunmehr - gleichermaßen wie bisher schon die Branchennähe bei der Bestimmung der Verwechslungsgefahr im Rahmen des bisherigen § 16 UWG, der insoweit in § 15 MarkenG unverändert fortgilt - lediglich eines von mehreren zueinander in Wechselwirkung tretenden und deshalb von Fall zu Fall auch unterschiedlich zu gewichtenden Kriterien für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob eine Verwechslungsgefahr besteht.

2. Bei der für die Vergangenheit erforderlichen erneuten Prüfung der Warengleichartigkeit wird das Berufungsgericht die bisher fehlenden Feststellungen nachzuholen haben, um eine sichere und zutreffende Bestimmungsgrundlage zu finden.

3. Falls die erneuten Prüfungen zu dem Ergebnis führen sollten, daß die geltend gemachten Ansprüche ganz oder teilweise begründet sind, wird das Berufungsgericht davon ausgehen können, daß die von der Revision gegen angebliche Fehler in der Fassung der Anträge auf Auskunftserteilung und Teillöschung gerichteten Rügen (S. 6 f. RB) unbegründet sind. Soweit die Revision sich auf - in der Tat fehler- bzw. lückenhafte - Formulierungen bei der ursprünglichen Abstimmung von Haupt- und Hilfsbegehren in den im ersten Verfahren vor dem Berufungsgericht gestellten Anträgen beruft und daraus eine Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO herleitet, handelt es sich - wie in der Revisionserwiderung (S. 4 f.) überzeugend dargelegt worden ist - lediglich um Nachlässigkeiten bei den Formulierungen, die - ungeachtet der Frage, ob ihr richtiger Sinn von vornherein den Ausführungen in den Begründungen zu entnehmen war oder nicht - jedenfalls spätestens dann unschädlich geworden sind, als die Parteien das vom Berufungsgericht schon im ersten Berufungsurteil der Verurteilung erkennbar zugrunde gelegte erweiterte Verständnis nicht beanstandet haben; denn damit hat sich die Klägerin für das weitere Verfahren dieses Verständnis erkennbar - und von der Beklagten im ersten Revisionsverfahren unbeanstandet - zu eigen gemacht, so daß seither die gestellten Anträge entsprechend auszulegen sind.

Als unschädlich erweist sich auch, daß die Klägerin Erteilung der Auskunft an sich selbst verlangt hat. Ein solches Verlangen seitens eines Prozeßstandschafters ist dann gerechtfertigt, wenn es - wie hier - von der Ermächtigung gedeckt wird (vgl. BGHZ 70, 389, 395) [BGH 23.02.1978 - VII ZR 11/76] und auch insoweit ein eigenes Interesse des Ermächtigten an der Durchsetzung besteht. Letzteres ist hier zu bejahen; denn die zur Verfolgung auch der Schadensersatzansprüche wirksam ermächtigte Klägerin muß diese Ansprüche gegebenenfalls selbst beziffern können, wozu sie der zu erteilenden Auskunft bedarf, so daß es sinnvoll erscheint, wenn diese unmittelbar ihr und nicht der Markeninhaberin erteilt wird. Schützenswerte Belange der Beklagten werden dadurch nicht mehr berührt als bei Erteilung der Auskunft an die Zeicheninhaberin; denn letztere müßte den Inhalt der Auskunft ohnehin der von ihr zur Schadensersatzdurchsetzung ermächtigten Prozeßstandschafterin mitteilen.