Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.11.1991, Az.: I ZR 272/89
„Oxygenol“

I. Das Berufungsgericht hat die Klägerin als befugt angesehen, zeichenrechtliche Ansprüche der D. AG im eigenen Namen geltend zu machen, weil letztere der Klägerin eine entsprechende Ermächtigung erteilt habe und die Klägerin aufgrund ihrer schuldrechtlichen Stellung, die der eines berechtigten Besitzers im Sinne des § 986 BGB vergleichbar sei, ein eigenes rechtliches Interesse an der Verteidigung der Zeichenrechte habe.

Das Zeichen stehe der D. AG rechtsbeständig zu, da dieser die Benutzungshandlungen der Klägerin als eigene zugerechnet würden und sie auch nach der Gestattung der Benutzung der Bezeichnung durch die Klägerin und vorher durch deren Rechtsvorgängerin den erforderlichen eigenen Geschäftsbetrieb beibehalten habe. Sie habe nämlich weiter den Hauptgrundstoff - Perborat - des von der Klägerin unter dem Zeichen "Oxygenol" vertriebenen Wasch- und Bleichmittels hergestellt und an die Klägerin geliefert.

Die Waren, die unter den Zeichen "Oxygenol" und "Oxygenon" vertrieben würden, seien gleichartig, weil verschiedene Hersteller - darunter auch die Klägerin - sowohl Wasch- und Bleichmittel als auch Desinfektionsmittel herstellten, und deshalb sowie wegen der gemeinsamen Grundlage der Produkte als Sauerstofferzeugnisse im Verkehr die Meinung bestehen könne, daß die Waren aus demselben Geschäftsbetrieb stammten. Zwischen den Zeichen bestehe wegen ihrer weitgehenden Identität auch Verwechslungsgefahr.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist - entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Klägerin - allein deren Hilfsbegehren, dem das Berufungsgericht entsprochen hat und gegen das die Revision der Beklagten sich wendet. Das Hauptbegehren, dem ein anderer - eigener - Anspruch zugrunde gelegen und das deshalb einen anderen Streitgegenstand gebildet hatte, ist vom Berufungsgericht abgewiesen worden. Hiergegen hat die Klägerin ein Rechtsmittel nicht eingelegt.

2. Das Berufungsgericht hat die Prozeßführungsbefugnis der Klägerin bejaht. Insoweit läßt die in der Revisionsinstanz von Amts wegen (BGHZ 36, 187, 192[BGH 29.11.1961 - V ZR 181/60]; BGHZ 78, 1, 4) [BGH 03.07.1980 - IVa ZR 38/80] vorzunehmende Prüfung einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht erkennen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Dritter aufgrund einer Ermächtigung des Rechtsinhabers dann auf Unterlassung klagen, wenn er ein eigenes schutzwürdiges.: Interesse an der Rechtsverfolgung hat (vgl. zuletzt BGH, Urt. v 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 362 - Kronenthaler m.w.N.). Ein solches Interesse der Klägerin durfte das Berufungsgericht vorliegend als gegeben ansehen. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

3. Ohne Erfolg wendet die Revision sich dagegen, daß das Berufungsgericht das nach seinen Feststellungen ungeachtet zweier Übertragungsversuche bei der D. AG verbliebene Klagezeichen als rechtsbeständig beurteilt hat. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß der Geschäftsbetrieb der D. AG den Warenbereich erfaßt, für den das Klagezeichen in der Rolle eingetragen ist. Eingetragen ist das Zeichen für "Chemische Mittel für Waschzwecke" Zu solchen Mitteln zählt nicht nur das Endprodukt; vielmehr gehören dazu auch solche chemischen Mittel, die den Hauptwirkstoff des Endprodukts bilden und denen - wie vorliegend nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts - zur Herstellung des Endprodukts lediglich noch Verfeinerungssubstanzen (Tenside und Stabilisatoren) zugesetzt werden müssen. Einen solchen Hauptwirkstoff - Perborat - hat die D. AG jedoch seit dem Bestehen der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin stets produziert und vertrieben.

4. Rechtlichen Bedenken begegnen aber die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Warengleichartigkeit. Von Warengleichartigkeit ist auszugehen, wenn die beiderseitigen Waren im Hinblick auf ihre regelmäßige Herstellungsstätte, auf ihre stoffliche Beschaffenheit, auf ihre wirtschaftliche Bedeutung und auf ihre Verwendungsweise so enge Berührungspunkte aufweisen, daß der Verkehr bei gleichen Zeichen annimmt, die Waren stammten aus derselben Herstellungsstätte (BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 362 - Kronenthaler m.w.N.; st. Rspr.). Zur Beurteilung der Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, hat das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Insbesondere die vorrangig (vgl. BGH aaO. - Kronenthaler) ins Gewicht fallende Frage, ob die in Vergleich zu setzenden Waren regelmäßig - nicht nur in Einzelfällen, die für die Verkehrsauffassung kaum Bedeutung erlangen - von demselben Unternehmen hergestellt werden, durfte das Berufungsgericht aufgrund der bisher von ihm getroffenen Feststellungen nicht bejahen; denn nach diesen Feststellungen (BU Seite 15) muß für die Revisionsinstanz unterstellt werden, daß es allenfalls wenige Hersteller beider Warengruppen von nur untergeordneter Bedeutung gibt.

Auch hinsichtlich der stofflichen Beschaffenheit bestehen - was sich den insoweit knappen Ausführungen des Berufungsgerichts (Seite 16 BU) entnehmen läßt - erhebliche Unterschiede zwischen Wasch- und Bleichmitteln einerseits und (Flächen-)Desin-fektionsmitteln andererseits, und die Verwendungs- und Anwendungsweise beider Mittel ist grundverschieden.

Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch nicht mit der Spruchpraxis des Bundespatentgerichts auseinandergesetzt, das in einer (unveröffentlichten) Entscheidung vom 29. Januar 1965 (24 W 300/62, Anlage B 8) die Gleichartigkeit von "Bleichmitteln für die Wäsche" mit "Desinfektionsmitteln" mit kurzer Begründung verneint und sie später lediglich einmal (Beschl. v... 4.3.1977, Mitt. 1977, 171, 172) ohne Begründung angenommen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermag die Spruchpraxis zur Warengleichartigkeit die Verkehrsauffassung zu beeinflussen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.6.1963 - Ib ZB 7/62, GRUR 1964, 26 - Milburan; BGH aaO. - Kronenthaler), so daß sie bei deren Beurteilung nicht gänzlich außer Betracht bleiben darf.

Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Gleichartigkeit tragen daher seine Entscheidung nicht. Die Sache bedarf insoweit weiterer Aufklärung.

5. Als teilweise rechtsfehlerhaft erweist sich auch die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts. Zu Recht rügt die Revision die Nichtanwendung des § 97 Abs. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind vorliegend erfüllt. Zwar hat die Klägerin die Ermächtigung der D. AG zur Prozeßführung in deren Namen erst im Berufungsverfahren vorgelegt. Für sie war jedoch auch schon im erstinstanzlichen Verfahren erkennbar, daß es auf eine solche Ermächtigung der D. AG ankommen konnte, weil ihr die Frage der Wirksamkeit der Zeichenübertragungen schon in jenem Verfahrensstadium in hohem Maße zweifelhaft erscheinen mußte. Eine Klärung war ihr bereits vor Abweisung ihres Hauptantrags zumutbar, da sie von einem eigenen rechtlichen und wirtschaftlichen Interesse der D. AG an der Verteidigung des Zeichens im laufenden Prozeß ausgehen durfte und deshalb mit der Erteilung der Ermächtigung auch zur hilfsweisen Geltendmachung von Ansprüchen der D. AG rechnen konnte. Daß sie davon im Rahmen ihrer Prozeßförderungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren keinen Gebrauch gemacht hat, kann nach dem Rechtsgedanken des § 97 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 31, 342, 350) kostenmäßig nicht - mindestens nicht in vollem Umfang - zu Lasten der Beklagten gehen.

Dem steht nicht entgegen, daß der Bundesgerichtshof (Urt. v. 7.5.1954 - V ZR 98/53, LM ZPO 97 Nr. 7; Leitsatz auch NJW 1954, 1200) entschieden hat, daߧ 97 Abs. 2 ZPO sich nicht auf den Fall beziehe, in dem der Berufungskläger erst im zweiten Rechtszuge eine materielle Voraussetzung - dort durch Einholung einer behördlichen Genehmigung - geschaffen habe, obwohl er dazu schon im ersten Rechtszug imstande gewesen wäre. Denn anders als in jenem Fall hat vorliegend die Klägerin im Berufungsverfahren nicht erst die materielle Grundlage ihres Obsiegens geschaffen. Diese - die Rechte der D. AG - bestanden auch im erstinstanzlichen Verfahren. Lediglich ihre individuelle Prozeßführungsberechtigung hat die Klägerin erst im Berufungsverfahren nachgewiesen. Die Beschaffung einer Prozeßführungsbefugnis und deren Nachweis aber fallen eindeutig und ausschließlich in den Verantwortungsbereich (vgl. BGHZ 31, 342, 350) der Partei, die sich darauf berufen will.

III. Das Berufungsurteil ist nach allem aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.