Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.05.1994, Az.: 3 StR 628/93

Der Senat hat auf die Revision der Nebenklägerin entgegen einem Antrag des Generalbundesanwalts auf Verwerfung des Rechtsmittels nach § 349 Abs. 2 StPO unter Mitwirkung der in der Beschlußformel bezeichneten Richter mit einem auf § 349 Abs. 4 StPO gestützten Beschluß vom 2. März 1994 das den Angeklagten freisprechende Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Mit Beschluß vom 30. März 1994 hat der Senat von Amts wegen in gleicher Besetzung diese Entscheidung gemäß § 33 a StPO wieder aufgehoben, da das Beschlußverfahren nach § 349 Abs. 4 StPO bei einer Nebenklägerrevision nicht statthaft gewesen und damit das Verfahrensgrundrecht des Angeklagten auf Anhörung in einer mündlichen Verhandlung verletzt worden sei.

Der Angeklagte hat die beteiligten Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, da sie sich durch den Beschluß vom 2. März 1994 im Sinne einer Endentscheidung einstimmig bereits in der Sache festgelegt hätten und nach Beratung ihre abschließende Meinung in dieser Instanz, nicht etwa eine vorläufige Äußerung vor dem letzten Wort des Angeklagten zum Ausdruck gebracht hätten.

Der Antrag enthält beachtliche Argumente; dennoch gibt der Senat ihm letztlich nicht statt. Der Gesetzgeber hat nur in den nach § 23 StPO gesetzlich geregelten Ausnahmefällen die Ausschließung eines Richters wegen früherer Mitwirkung in einer Sache vorgesehen. Im übrigen wird "das deutsche Verfahrensrecht von der Auffassung beherrscht, daß der Richter auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantrete, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet habe" (BVerfGE 30, 149, 153) [BVerfG 26.01.1971 - 2 BvR 443/69]. Auch die Vorschrift des § 33 a StPO geht davon aus, daß der Richter grundsätzlich trotz Festlegung ohne die gebotene Anhörung nach der Gewährung rechtlichen Gehörs noch unbefangen entscheiden kann. Dem entspricht es, daß nach gefestigter Rechtsprechung ein Richter, der in einem vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteil mitgewirkt hat, erneut in der zurückverwiesenen Sache mitentscheiden darf, ohne grundsätzlich als befangen zu gelten (BGHSt 21, 142, 143;  24, 336 ff [BGH 27.04.1972 - 4 StR 149/72]; BGH NStZ 1991, 595).

Nichts anderes gilt für das vorliegende Verfahren, bei dem in entsprechender Anwendung des § 33 a StPO (vgl. BVerfGE 63, 77, 79) [BVerfG 12.01.1983 - 2 BvR 964/82] die unterbliebene Hauptverhandlung und damit die verfahrensrechtlich gebotene, über das schriftliche Verfahren hinausgehende Anhörung des Angeklagten nachgeholt wird. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährleistet den Verfahrensbeteiligten das Recht, sich nicht nur zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern (BVerfG NJW 1992, 2877). Dabei ist zu berücksichtigen, daß der frühere, nunmehr aufgehobene Beschluß des Senats vom 2. März 1994 erging, ohne daß der Verteidiger des Angeklagten zu der Revisionsbegründung der Nebenklägerin und dem Antrag des Generalbundesanwalts Stellung genommen hatte, zumal der Verteidiger ohne Anberaumung eines Termins zur Hauptverhandlung nicht mit einer für den Angeklagten nachteiligen Entscheidung rechnen mußte. Er wird nunmehr in der Hauptverhandlung Gelegenheit haben, der Revisionsbegründung mit den für den Angeklagten sprechenden Argumenten entgegenzutreten und somit dem Senat eine neue Entscheidungsgrundlage zu geben. Besondere Umstände, die einem verständigen Angeklagten Anlaß zur Besorgnis geben könnten, die erneut entscheidenden Richter seien nicht bereit, die anstehenden Rechtsfragen aufgrund des Ergebnisses der Hauptverhandlung neu zu überdenken und gegebenenfalls ihre frühere Entscheidung zu korrigieren, sind nicht ersichtlich. Solche Umstände können auch nicht darin gesehen werden, daß die frühere Entscheidung vom 2. März 1994 infolge eines Versehens in einer unzulässigen Verfahrensart erging, denn auch eine fehlerhafte Rechtsanwendung kann grundsätzlich eine Ablehnung nicht rechtfertigen (vgl. BGH VRS 41, 203, 205; BGH NJW 1984, 1907, 1909).