Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.04.1972, Az.: 4 StR 149/72

Das Schwurgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 19. November 1970 wegen Totschlags zur Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit an das Schwurgericht zurückverwiesen. Dieses hat den Angeklagten wiederum zur Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, hat mit der Verfahrensbeschwerde Erfolg.

An der neuen Verhandlung und Entscheidung des Schwurgerichts haben drei Richter mitgewirkt, die bereits dem Schwurgericht angehört hatten, welches das vom Senat im Strafausspruch aufgehobene Urteil vom 19. November 1970 gefällt hatte, nämlich Landgerichtsdirektor Krause als Vorsitzender, Landgerichtsrat Dr. Pöting als Beisitzer und der Kaufmann August Wiese als Geschworener. Der Angeklagte hat diese drei Richter vor seiner Vernehmung zur Sache u.a. deswegen abgelehnt, weil die vom Bundesgerichtshof beanstandeten Strafzumessungsgründe des Urteils vom 19. November 1970 die Besorgnis der Befangenheit dieser Richter als begründet erscheinen ließen. Die richterlichen Mitglieder des Schwurgerichts haben die Ablehnungsgesuche für unbegründet erklärt. Der Angeklagte müsse darauf vertrauen, daß die abgelehnten Richter in der neuen Verhandlung die Beanstandungen des Revisionsgerichts unvoreingenommen berücksichtigen. Die Verfahrensrüge, mit der die Mitwirkung der genannten Richter beanstandet wird, ist begründet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Richter, der an einer vom Revisionsgericht aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hat, nach Zurückverweisung der Sache weder kraft Gesetzes von der Mitwirkung an der neuen Entscheidung ausgeschlossen, noch rechtfertigt seine Mitwirkung an der früheren Entscheidung für sich allein seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (BGHSt 20, 252, 253 [BGH 07.07.1965 - 2 StR 210/65];  21, 142 [BGH 03.08.1966 - 2 StR 149/66]; NJV 1966, 1718 Nr. 11; 1967, 2217). Mit der Neufassung der §§ 23 und 354 Abs. 2 StPO strebt das Gesetz zwar an, daß eine vom Revisionsgericht zurückverwiesene Sache in der Regel vor andere Richter kommen soll. Jedoch ist, wie die Gesetzesmaterialien ergeben (vgl. Dahs, NJW 1966, 1691, 1692 f.) [BVerfG 19.07.1966 - 2 BvF 1/65] bewußt in Kauf genommen worden, daß im Einzelfall an der neuen Entscheidung auch ein Richter mitwirkt, der schon an der aufgehobenen Entscheidung beteiligt war. Daher kann ein solcher Richter nicht "im Regelfall" wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (BGHSt 21, 142, 145 f. [BGH 09.09.1966 - 4 StR 261/66] gegen Dahs a.a.O. S. 1694 ff.).

An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. So wird regelmäßig keine Befangenheit der Richter, die an dem früheren, aufgehobenen Urteil mitgewirkt haben, angenommen werden können, wenn das Revisionsgericht das Urteil wegen eines die innere Einstellung des Richters nicht berührenden Verfahrensfehlers oder wegen unrichtiger Anwendung des Strafgesetzes auf den festgestellten Sachverhalt oder gar wegen nachträglicher Änderung des vom Tatrichter angewendeten Gesetzes aufgehoben hat. In solchen Fällen besteht in der Regel auch vom Standpunkt des Angeklagten aus kein vernünftiger Grund zu Zweifeln an der Unbefangenheit der Richter, welche die aufgehobene Entscheidung gefällt haben. Ein verständiger Angeklagter wird davon ausgehen, daß der beanstandete Verfahrensfehler nicht wiederholt wird und daß die Richter ihre Bindung an die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts beachten, auch wenn sie für ihre Person anderer Ansicht sein sollten. Er wird auch im allgemeinen keinen Grund zu der Befürchtung haben, die Richter könnten bloß deswegen gegen ihn voreingenommen sein, weil ihr Urteil aufgehoben worden ist.

Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn, wie hier, ein Urteil deswegen aufgehoben worden ist, weil sich nach dem Inhalt der Urteilsgründe abträgliche Werturteile über die Person des Angeklagten oder sein Verhalten vor oder nach der Tat in rechtlich unzulässiger Weise nachteilig auf die Strafzumessung ausgewirkt haben können; dabei ist es nicht von Bedeutung, ob die Strafe an sich tat- und schuldangemessen erscheint oder nicht. Das Schwurgericht hatte in dem ersten Urteil die ehewidrigen Beziehungen des Angeklagten zur Ehefrau des von ihm Getöteten als solche strafschärfend gewertet, ebenso wie den Umstand, daß er keine Bedenken gehabt habe, die Leiche im Wald "zu verscharren" und es dem Zufall zu überlassen, "ob der Leichnam je ein ordentliches Begräbnis finden würde". Der Senat hat dies beanstandet, da nicht ersichtlich war, daß in den ehewidrigen Beziehungen bereits eine feindliche Gesinnung des Angeklagten gegen den Ehemann zum Ausdruck gekommen wäre, da ferner eine besonders verabscheuungswürdige Behandlung der Leiche nicht festgestellt war. Der Angeklagte hat die Leiche vielmehr nur deshalb im Wald vergraben, weil er die Tat verheimlichen und den Eindruck erwecken wollte, der Getötete müsse in seine Heimat, die Türkei, zurückgekehrt sein.

Es besteht zwar kein Grund für die Annahme, daß die abgelehnten Richter dem Angeklagten in der neuen Verhandlung nicht mit der nötigen Unbefangenheit gegenübergestanden hätten, daß sie sich insbesondere, falls sie die Strafzumessungsgründe des aufgehobenen Urteils gebilligt haben sollten, von ihrer damaligen Auffassung nicht hätten freimachen können. Hierauf kommt es indessen nicht an. Entscheidend ist nur, ob der Angeklagte von seinem Standpunkt aus bei verständiger Überlegung Grund zu einer solchen Besorgnis haben konnte. Dies kann bei Werturteilen der hier in Frage stehenden Art nicht verneint werden. In einem solchen Fall sind die im Schrifttum vorgebrachten Bedenken (vgl. Dahs, NJW 1966, 1691 [BVerfG 19.07.1966 - 2 BvF 1/65]; Hanack, NJW 1967, 580; Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO, 22. Aufl. § 23 Anm. III 4; Eb. Schmidt, Lehrkommentar, Nachtragsband I (1967), §§ 353-355 Rdnr. 25) durchaus berechtigt. Angesichts der Wertungen, die zur Aufhebung des ersten Urteils im Strafausspruch geführt haben, konnte ein - zumal nicht sachkundiger und mit der richterlichen Praxis in Deutschland nicht vertrauter - Angeklagter sehr wohl besorgen, daß die Richter, die nun zum zweiten Mal über seine Tat zu urteilen hatten, mehr oder weniger unbewußt an ihrer früheren Auffassung festhalten würden. Dabei durfte er davon ausgehen, daß sie die in dem aufgehobenen Urteil zum Ausdruck gekommene Auffassung gebilligt haben. Die Ablehnungsgesuche des Angeklagten sind somit zu Unrecht für unbegründet erklärt worden.

Dies ist ein unbedingter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO, so daß nicht geprüft werden Kann, ob das Urteil auf dem Fehler beruht.