Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und Unterschlagung zu der Gesamtstrafe von acht Jahren zehn Monaten Zuchthaus verurteilt; die bürgerliche Ehrenrechte wurden ihm auf sechs Jahre aberkannt. Seine Revision hat zum Strafausspruch Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

1.)

Die Rüge, das Schwurgericht sei nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen, ist offensichtlich unbegründet.

2.)

Fehl geht auch die Rüge, die Ablehnung des psychiatrischen Sachverständigen, Professor Dr. D., Direktors der Neuropsychiatrischen Universitätsklinik in Gießen, sei zu Unrecht verworfen worden. Der Beschwerdeführer hatte diesen Sachverständigen in der Hauptverhandlung zweimal wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zuerst hatte er sich zur Rechtfertigung seines Mißtrauens gegenüber dem Gutachter nur auf dessen - weitläufige - Verwandtschaft mit dem Verteidiger berufen. Diesen Grund ließ das Schwurgericht nicht gelten. Insoweit erhebt die Revision auch keine Einwendungen. Später hatte der Beschwerdeführer dann unter nochmaligem Hinweis auf die Tatsache der Verwandtschaft geltend gemacht, Prof. D. habe die Kutter des Angeklagten bei einem Besuche ihres Sohnes in der Klinik befragt und ihre Angaben prozeßordnungswidrig in seinem schriftlichen Gutachten verwertet, obwohl diese Zeugin nicht von einem Richter über ihr Zeugnisverweigerungsrecht gegenüber einem Sachverständigen belehrt worden war. Frau S. war bei ihrem Besuche nicht von Prof. D. selbst, sondern vom Oberarzt der Klinik (oder einem Assistenzarzt) angehört worden. Sie hat in der Hauptverhandlung ihr Zeugnis verweigert. Schließlich wurde die Ablehnung des Sachverstand gen noch, darauf gestützt, daß der Untersuchungsrichter, Landgerichtsrat Dr. H., anläßlich der Belehrung der Zeugin vor ihrer Vernehmung in der Voruntersuchung ihrer Aussagebereitschaft durch den Hinweis auf die Wichtigkeit ihrer Aussage "nachgeholfen" habe.

Das Schwurgericht hat auch die zweite Ablehnung als unbegründet verworfene, Die Einwände der Revision dagegen greifen nicht durch. Die Annahme des Gerichts, daß vom Standpunkt des Angeklagten keine vernünftigen Gründe vorlagen, die Zweifel an der Unparteilichkeit von Prof. D. rechtfertigten, begegnet keinen Bedenken.

Zunächst ist es unerfindlich, inwiefern der Angeklagte aus dem Verhalten des Untersuchungsrichters gegenüber Frau S. Mißtrauen gegenüber Prof. D. herleiten konnte. Aber auch der Umstand, daß dieser Angaben von Frau S. über ihren Sohn in sein schriftliches Gutachten aufgenommen hatte, obwohl sie über ihr Zeugnisverweigerungsrecht den Ärzten gegenüber nicht belehrt worden war und später das Zeugnis verweigert hat, ist vom Schwurgericht ohne. Rechtsirrtum nicht als Ablehnungsgrund anerkannt worden. Die in diesem Zusammenhang vom Schwurgericht angestellte Erwägung, daß Frau S. ja vor dem Untersuchungsrichter ausgesagt habe und in der Hauptverhandlung ihr Einverständnis zur Verwertung ihrer Aussagen hätte geben können, will offenbar nur besagen, daß das Vorgehen des Sachverständigen als bloßes Versehen nicht ins Gewicht fiel und jeder Schluß daraus auf eine Befangenheit fehl ging. Im übrigen war nur das mündliche Gutachten in der Hauptverhandlung maßgebend. Vor dessen Erstattung war Prof. D. aber vom Vorsitzenden darauf aufmerksam gemacht worden, die Angaben der Zeugin vor dem Assistenzart nicht zu verwerten. Zu Unrecht behauptet die Revision, dies sei für den Sachverständigen nicht möglich gewesen. Weiterhin kann nicht außer acht bleiben, daß sich die Angaben von Frau S. vor dem Arzt, soweit sie dem schriftlichen Gutachten entnommen werden konnten, mit ihren Aussagen vor dem Untersuchungsrichter deckten (vgl. Hauptakten Bd. II, 210 einerseits und Bd. I, 159 ff andererseits), die letzteren aber durch die Vernehmung von Landgerichtsrat Dr. H. in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Also konnte und durfte sie der Sachverständige in prozessual einwandfreier Weise tatsächlich doch in seinem Gutachten berücksichtigen.

Nach allem entbehrte das Ablehnungsgesuch jeder Grundlage.

3.)

Unbegründet ist auch die Rüge, das Schwurgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, daß es nach der Ablehnung von Professor Dr. D. nicht eine erneute Untersuchung des Angeklagten angeordnet und ein weiteres Gutachten eingeholt habe. Die Revision übersieht, daß das Ablehnungsgesuch verworfen wurde, und sich neben Professor Dr. D. Professor Dr. Gerchow vom gerichtsmedizinischen Institut in Frankfurt gutachtlich über die Zurechnungsfähigkeit geäußert hat.

II.

Die Sachrüge

Die Nachprüfung des Schuldspruchs nach den §§ 212, 246, 74 StGB hat keinen Rechtsfehler ergeben. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB für die Zeit der Tat ohne Rechtsirrtum verneint worden.

Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen den Strafausspruch, insofern als das Schwurgericht das Vorliegen des benannten Milderungsgrundes in § 213 StGB - Reizung zum Zorn - verneint hat. Es geht zwar davon aus, daß der Angeklagte durch die Eifersuchtsszenen und die Mißhandlung mit dem Brieföffner seitens des Getöteten Sc. gereizt und auf der Stelle zur Tötung hingerissen worden sei, nimmt aber an, daß der Angeklagte die Provokationen verschuldet habe. Nach den Urteilsausführungen ist nicht auszuschließen, daß das Schwurgericht das Merkmal "ohne eigene Schuld" verkannt hat. Dabei kommt es darauf an, ob der Täter schuldhaft genügende Veranlassung zu der Provokation durch den Getöteten gegeben hat, ob ihm also nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen ein Vorwurf zu machen ist (vergl. BGH in MDR 1961, 1027). Bei der Beurteilung dieser Frage hätte das Schwurgericht berücksichtigen müssen, daß der Angeklagte an Schwachsinn leidet und dem Getöteten geistig weit unterlegen war. Danach wäre zu prüfen gewesen, ob er für die Eifersuchtsszenen verantwortlich gemacht werden konnte. Es hätte auch nicht außer acht bleiben dürfen, daß Schmidt in mehreren Gaststätten durch beleidigende Ausdrücke den Angeklagten seine Überlegenheit in kränkender Weise hatte spüren lassen; es wird zu erörtern sein, ob diese Kränkungen bis zur Tat im Angeklagten fortwirkten, und ob seine Wut, die sich zunächst in der Zertrümmerung der Cognacflasche geäußert hatte, etwa auf die Kränkungen zurückzuführen war.

Nach allem kann der Strafausspruch nach § 212 StGB nicht aufrechterhalten bleiben.

Die Strafe wegen Totschlags hat sich möglicherweise auf die Strafe wegen Unterschlagung ausgewirkt, so daß diese mit aufzuheben ist. Mit dem Gesamtstrafausspruch entfällt auch die Nebenentscheidung.

Die Sache ist "an das Schwurgericht" zurückzuverweisen. Die erste Alternative des § 354 Abs. 2 StPO gilt nicht für Schwurgerichtssachen. Das Gesetz spricht von Abteilungen und Kammern und erfaßt damit nur die Spruchkörper, die nach der Gerichtsverfassung ständige Einrichtungen sind. Dazu gehört das Schwurgericht nicht; es tritt nicht einmal periodisch zu vorher festgelegten Zeiten sondern, nur nach Bedarf zusammen (§ 79 GVG). Angesichts dieser Regelung der Gerichtsverfassung ist das Schwurgericht, an das eine Sache aus der Revisionsinstanz zurückgelangt, notwendigerweise ein anderes Schwurgericht; es bestand also für den Gesetzgeber gar kein Anlaß, die Neuregelung auf das Schwurgericht zu erstrecken. Dem steht nicht entgegen, daß möglicherweise die Richterbank des neuen Schwurgerichts teilweise ebenso besetzt ist wie die des ersten. Diese Möglichkeit, die infolge Änderung der Geschäftsverteilung oder durch Mitwirkung von Vertretern auch bei den ständigen Spruchkörpern besteht, hat der Gesetzgeber bewußt in die Neuregelung einbezogen. Das ergibt sich deutlich aus der Änderung des § 23 StPO, wonach nunmehr im Wiederaufnahmeverfahren jeder Richter ausgeschlossen ist, der bei der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Ersichtlich mit Vorbedacht und aus guten Gründen ist dasselbe nicht auch für den Richter angeordnet worden, der an dem vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteil beteiligt war; er ist nicht kraft Gesetzes von der weiteren Mitwirkung ausgeschlossen. Ob allerdings der Begriff der "anderen" Abteilung oder Strafkammer nach § 354 Abs. 2 StPO nur technisch zu verstehen ist, oder ob nach dem Sinn der Neuregelung der neue Spruchkörper wenigstens teilweise oder sogar überwiegend mit anderen Richtern besetzt sein muß, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls hat der Bundesgerichtshof, wenn er die Sache nicht an das Schwurgericht bei einem anderen Landgericht verweisen will, wie bisher "an das Schwurgericht" zurückzuverweisen.