Die Angeklagten, damals in untergeordneter Stellung Angehörige eines Polizeibataillons, haben als Wachposten bei den Judenmorden in dem Vernichtungslager Chelmno (Kulmhof) mitgewirkt. Das Schwurgericht hatte sie unter Annahme eines verschuldeten Verbotsirrtums der gemeinschaftlichen Beihilfe zum Mord schuldig gesprochen, jedoch gemäß § 47 Abs. 2 des früheren Militärstrafgesetzbuchs von Strafe abgesehen. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hatte der erkennende Senat den Schuldspruch aufrechterhalten, den Ausspruch über das Absehen von Strafe aufgehoben. Nunmehr hat das Schwurgericht die drei Beschwerdeführer je zu dreizehn Monaten vierzehn Tagen Gefängnis verurteilte Ihre Revisionen haben keinen Erfolg.

Das Schwurgericht kommt auf dem Wege doppelter Strafmilderung nach Versuchsgrundsätzen für die Beihilfe zum Mord bei Annahme verschuldeten Verbotsirrtums zu der Mindeststrafe von neun Monaten Zuchthaus. Es hält diese Strafe nach Umwandlung in Gefängnis gegenüber den Beschwerdeführern Ma. und S. für angemessen; es sieht diese Mindeststrafe auch gegenüber dem Angeklagten H. als erforderlich an.

1.)

Die Revisionen richten sich übereinstimmend gegen die Annahme des Schwurgerichts, an diese Mindeststrafe gebunden zu sein. Nach ihrer Ansicht sind durch § 47 Abs. 2 MStGB mit der Möglichkeit, von Strafe abzusehen, zugleich die gesetzlich angedrohten Mindeststrafen aufgehoben; es müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß das Schwurgericht eine geringere Strafe ausgesprochen hätte, wenn es nicht von der Unzulässigkeit einer solchen Milderung ausgegangen wäre.

Der Senat hält diese. Einwendungen nicht für gerechtfertigt. Wortlaut und Zweck des Gesetzes stehen der Auffassung der Revisionen entgegen.

§ 47 Abs. 2 ist durch die Verordnung vom 10. Oktober 1940 (RGBl. I, 347) zugleich mit § 60 Abs. 2. (Nichtanzeige eines Kriegsverrates) in das Militärstrafgesetzbuch eingefügt worden. Beide Vorschriften gestatten dem Richter, von Strafe abzusehen, in den Fällen des § 47, wenn die Schuld des Untergebenen gering ist, in den Fällen des § 60, wenn es nicht zu einem Kriegsverrat gekommen ist. Während es nun § 60 Abs. 2 MStGB nicht bei dieser Möglichkeit, von Strafe abzusehen, bewenden läßt, sondern ausdrücklich auch eine Strafermäßigung nicht nur bis zum Mindestmaß der Zuchthausstrafe sondern allgemein ohne Beschränkung gestattet, sieht § 47 Abs. 2 MStGB eine solche Befreiung von den gesetzlichen Mindeststrafen, nicht vor. Es ist ausgeschlossen, daß die Frage einer allgemeinen Strafmilderung angesichts der zahlreichen im Gesetz vorgesehenen erhöhten Mindeststrafen im Bereich der schwersten Kriminalität nicht bedacht worden wäre. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß eine dem § 60 Abs. 2 MStGB ähnliche Regelung bewußt unterblieben ist. Das hat auch einen guten Sinn. Im § 47 Abs. 2 MStGB soll die notstandsähnliche Konfliktslage berücksichtigt werden, in die der gehorchende Untergebene durch die Schuld des Vorgesetzten geraten ist. Der Schuldvorwurf kann in seltenen Fällen infolge des auf dem Untergebenen lastenden Befehlsdruckes so sehr gemildert sein, daß jede Strafe als nicht mehr gerecht und als unerträgliche Härte erscheinen muß. Ist diese notstandsähnliche Konfliktslage nicht gegeben, die Schuld des Untergebenen also nicht auf ein Mindestmaß reduziert, dann soll es bei dem gesetzlichen Strafrahmen mit den speziellen Milderungsmöglichkeiten (Beihilfe, Versuch, verschuldeter Verbotsirrtum) verbleiben. Das Gesetz läßt es zu, daß Beihilfe zum Mord wegen geringer Schuld straflos bleibt. Es will aber nicht, daß Beihilfe zum Mord mit einer beliebig geringen Strafe belegt wird.

Freilich gerät die Strafzumessung des Richters in eine erhebliche Spannung, weil ihm nur die Wahl zwischen erhöhter Mindeststrafe oder Straflosigkeit gelassen wird. Das hat aber das Gesetz bewußt in Kauf genommen. Der Richter muß sich entscheiden, ob die gesetzliche Mindeststrafe angesichts der drückenden Konfliktslage des Untergebenen noch so hoch wäre, daß sie als unerträgliche Härte empfunden werden müßten. Nur in diesem Fall kann er von Strafe absehen. Ist das nach seine Meinung nicht der Fall, so ist er wie auch sonst an das gesetzliche Mindestmaß gebunden, Es steht ihm nicht zu, aus der Erwägung, daß es angesichts der Möglichkeit, von Strafe abzusehen, erst recht zulässig sein müsse, eine angedrohte Mindeststrafe nach pflichtgemäßem Ermessen zu mildern (so Dörken-Scherer, Militärstrafgesetzbuch 5. Auflage 1944 Anm. 4 zu § 47), die klare gesetzliche Regel zu umgehen.

Infolgedessen können die Beschwerdeführer ihre Ansicht auch nicht mit dem Hinweis rechtfertigen, daß hier eine entsprechende Anwendung derjenigen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs geboten sei, die neben der Möglichkeit, von Strafe abzusehen, ausdrückliche eine allgemeine Strafmilderung gestatten; die Revisionen verweisen auf die §§ 82, 89 Abs. 3, 90 a Abs. 6, 157, 158, 316 a Abs. 2 StGB. Abgesehen davon, daß es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte handelt, kann es dem Richter grundsätzlich nicht gestattet sein, den im Gesetz vorgeschriebenen Strafrahmen im Wege einer Analogie zu ändern (vgl. BGHSt 7, 190, 193) [BGH 11.02.1955 - 2 StR 173/54]. Sonst wären für den Gesetzgeber Regelungen, wie sie z.B. heute in § 90 a Abs. 5 und in § 128 Abs. 3 StGB vorgesehen sind und die ebenfalls ein wenn auch wesentlich geringfügigeres Spannungsverhältnis zwischen der Mindeststrafe und dem Absehen von Strafe enthalten, praktisch nicht mehr durchführbar, weil der Richter sie im Wege der Analogie durchkreuzen könnte.

Nach allem stand es nicht im Ermessen des Schwurgerichts, die Strafen der Beschwerdeführer beliebig zu mildern. Sofern es nicht für angemessen hielt, von Strafe abzusehen, war es an die gesetzliche Mindeststrafe gebunden; diese ist gegen die drei Beschwerdeführer verhängt worden.

2.)

Die Erwägungen, mit denen das Schwurgericht es abgelehnt hat, von Strafe abzusehen, enthalten keinen Rechtsfehler. Das gilt auch für die Bestrafung des Angeklagten Heukelbach. Feststellungen im ersten Schwurgerichtsurteil über die politische Einstellung des Beschwerdeführers und frühere Strafzumessungserwägungen, die für die Entscheidung nach § 47 Abs. 2 MStGB hätten bedeutsam sein können, brauchte das zweite Urteil nicht zu übernehmen. Dem Tatrichter kann nicht vorgeschrieben werden, bestimmte Tatsachen bei seinen Erwägungen über die Strafe zu berücksichtigen. Diese sind nicht fehlerhaft, weil die Revision weitere Strafmilderungsgründe im Urteil vermißt. Für die Bestrafung des Beschwerdeführers war ersichtlich seine wenn auch geringe Aktivität gegenüber den jüdischen Opfern entscheidend. Dazu befaßt sich die Revision mit dem Verhalten des Angeklagten als Wachposten im Keller des Vernichtungslagers und führt das Hochheben des Armes und Schwingen eines Schlaggegenstandes auf seine Angst vor einer ihm drohenden Lebensgefahr zurück. Damit wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts und geht von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus. Von "Widersetzlichkeit" jüdischer Opfer ist an anderer Stelle des Urteils und gegenüber einem anderen Angeklagten (Me.) die Rede (vgl. Seite 17, 41 der Abschrift des zweiten, Seite 168 des ersten Schwurgerichtsurteils). Gegenüber dem Angeklagten H. kam es nur zu "Stockungen" (Seite 38 der Abschrift des zweiten, Seite 152 des ersten Urteils). Ersichtlich hat das Schwurgericht nach dem Ergebnis der erneuten Hauptverhandlung das Motiv der Angst aus tatsächlichen Gründen für ausgeschlossen angesehen. Ein Rechtsfehler liegt darin nicht.

Es trifft zu, daß das Schwurgericht über Kriegsgefangenschaft und Internierung des Angeklagten bei der Schilderung seines Lebenslaufs Feststellungen getroffen hat die bei der Strafzumessung nicht mehr erwähnt werden, wie dies zu Gunsten anderer Angeklagter, geschehen ist. Daß es diese Feststellungen Übersehen haben könnte, ist nicht anzunehmen; im übrigen kommt es aus den eingangs erwähnten Gründen darauf nicht an.

Die Rüge einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes (Artikel 3 GG) ist offensichtlich unbegründet.

Was schließlich die Gemütskrankheit des Angeklagten H. angeht, so ist sie bei der Strafzumessung ausdrücklich erwähnt, allerdings nicht in dem von ihm gewünschten Sinne berücksichtigt worden.