Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.05.1994, Az.: XII ZB 55/94

I. Im Scheidungsverbundverfahren vor dem Amtsgericht (V.) war der Ehemann (Antragsgegner) nicht anwaltlich vertreten und zur letzten mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 1993 auch nicht erschienen. Durch das aufgrund dieser Verhandlung ergangene Verbundurteil wurde die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge für zwei gemeinschaftliche Kinder der Ehefrau (Antragstellerin) übertragen, der Versorgungsausgleich geregelt und der Ehemann zur Zahlung nachehelichen Unterhalts von monatlich 1.326,43 DM ab Rechtskraft des Scheidungsausspruchs verurteilt. Die Entscheidung über den nachehelichen Unterhalt ist u.a. damit begründet, daß der Ehemann den letzten Verhandlungstermin trotz ordnungsmäßiger Ladung nicht wahrgenommen habe. Gegen das ihm am 20. August 1993 zugestellte Verbundurteil erließ der Ehemann durch einen am 20. September 1993 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz seiner zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten Berufung einlegen; nach dem Inhalt der am 19. November 1993 eingegangenen Begründungsschrift wurde ausschließlich die Entscheidung über den nachehelichen Unterhalt angegriffen. Das Oberlandesgericht verwarf das Rechtsmittel als unzulässig, weil über den Unterhalt durch Versäumnisurteil entschieden worden sei, gegen das nur der Einspruch binnen zwei Wochen ab Zustellung stattfinde. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Ehemannes.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß das Amtsgericht im Rahmen seines Verbundurteils über den nachehelichen Unterhalt eine Versäumnisentscheidung gemäß § 331 ZPO getroffen hat, wie dies von dem Gesetz in § 629 Abs. 2 ZPO vorausgesetzt wird. Insoweit kommt es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der Entscheidung an (vgl. Senatsbeschluß vom 3. Februar 1988 - IVb ZB 4/88 - BGHR ZPO § 629 Abs. 2 Teilversäumnisurteil 1 = FamRZ 1988, 945; MünchKomm-ZPO/Klauser § 629 Rdn. 7). Sie ist hier u.a. damit begründet, daß der Ehemann den letzten Verhandlungstermin vom 20. Juli 1993 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht wahrgenommen habe; das spricht klar für eine Säumnisentscheidung, da eine derartige Terminsversäumung für ein streitmäßiges Urteil ohne Bedeutung ist. Dem Rubrum des Urteils ist weiter zu entnehmen, daß der Ehemann in dem Anwaltsprozeß (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) nicht anwaltlich vertreten war, so daß eine Entscheidung nach § 331 Abs. 1 ZPOüber die zivilprozessuale Folgesache Unterhalt ohnehin nahe lag. Unerheblich ist, daß der Unterhaltsanspruch der Ehefrau teilweise als unschlüssig abgewiesen wurde, weil dies nur bedeutet, daß sich die Verurteilung zu Unterhalt in der ausgesprochenen Höhe als (Teil-)Versäumnisurteil darstellt (vgl. BGH, Beschluß vom 22. Oktober 1975 - IV ZB 36/75 - VersR 1976, 251). Diese Umstände waren hinreichend aussagekräftig, so daß für die Anwendung des Grundsatzes der Meistbegünstigung kein Raum ist, vielmehr für eine Anfechtung des Unterhaltsausspruchs durch den Ehemann allein der Weg des Einspruchs (§ 338 ZPO) offenstand (vgl. Senatsbeschluß vom 3. Februar 1988 aaO.; BGH, Beschluß vom 19. Juni 1974 - VIII ZB 14/74 - VersR 1974, 1099, 1100). Die von ihm eingelegte Berufung ist somit jedenfalls dadurch unzulässig geworden, daß in der Berufungsbegründung die Beschränkung des Rechtsmittels auf den Unterhaltsausspruch des Verbundurteils erklärt worden ist.

2. Die von der sofortigen Beschwerde erstrebte Umdeutung des Rechtsmittels in einen Einspruch scheitert schon daran, daß ein solcher nicht wirksam beim Oberlandesgericht eingelegt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Juni 1974 und 22. Oktober 1975 aaO.). Abgesehen davon ist dem angefochtenen Beschluß auch darin zu folgen, daß bei Einlegung der Berufung die zweiwöchige Einspruchsfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO) bereits abgelaufen war. Richtig ist zwar, daß der Ehemann im Termin vom 26. Juni 1992 nach vorgängiger Aufforderung gemäß § 174 Abs. 1 ZPO als Zustellungsbevollmächtigte seine in L. wohnhafte Mutter benannt hatte. Diese Benennung war aber deshalb nicht wirksam, weil seine Mutter nicht, wie nach dem Gesetz erforderlich, am Orte des Prozeßgerichts oder wenigstens in dessen Bezirk wohnte (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1960 - IV ZR 162/60 - NJW 1961, 1067). Außerdem gibt die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten dem Gericht und Gegner nur die Befugnis, an den Bevollmächtigten zuzustellen; die Zustellung auf gewöhnlichem Wege bleibt daneben zulässig (vgl. Stein/Jonas/Schumann ZPO 20. Aufl. § 175 Rdn. 5; Thomas/Putzo ZPO 18. Aufl. § 175 Rdn. 3). Es war somit rechtsbedenkenfrei, daß das Amtsgericht für die Zustellung des Verbundurteils vom 3. August 1993 den normalen Weg wählte, nachdem es im Mai des Jahres von einem anwaltlichen Bevollmächtigten des Ehemannes in anderer Sache dessen aktuelle Anschrift erfahren hatte. Die Zustellung des Urteils an den Ehemann unter dieser Anschrift ist nach der in den Akten befindlichen Zustellungsurkunde am 20. August 1993 durch Niederlegung (§ 181 ZPO) erfolgt, so daß die Einspruchsfrist am 3. September 1993 ablief und bei Eingang der Berufungsschrift am 20. September 1993 bereits verstrichen war. Zwar erstreckt sich die Beweiskraft der Urkunde nicht darauf, daß der Ehemann am Zustellungstage auch an der Zustellungsanschrift wohnte. Die urkundliche Erklärung des Zustellungsbeamten, daß er ihn seinerzeit "in der Wohnung" nicht angetroffen habe, begründet aber insoweit ein beweiskräftiges Indiz, das nur durch eine plausible und schlüssige Gegendarstellung entkräftet werden kann (vgl. BGH, Beschluß vom 17. Februar 1992 - AnwZ (B) 53/91 - NJW 1992, 1963; Senatsbeschluß vom 4. Oktober 1989 - IVb ZB 47/89 - BGHR ZPO § 182 Wohnung 2 = FamRZ 1990, 143). Hier sind dem Vorbringen der sofortigen Beschwerde keine klaren und vollständigen Angaben über die Wohnsitzverhältnisse des Ehemannes zur Zustellungszeit zu entnehmen, so daß von einer Entkräftung dieser indiziellen Wirkung der Zustellungsurkunde keine Rede sein kann. Auch ist dem Ehemann das Verbundurteil tatsächlich in einer Weise bekannt geworden, daß innerhalb eines Monats nach dem beurkundeten Zustelldatum Berufung eingelegt werden konnte.