Bundesgerichtshof
Urt. v. 02.02.1994, Az.: IV ZR 24/93

Die Revision hat vollen Erfolg. Die Klage ist abzuweisen.

I. 1. Mit Recht wendet sich die Revision nicht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Formmangel des Vertriebsvertrages sei hinsichtlich der verkauften Wohnungen geheilt.

Der Vertriebsvertrag der Parteien vom 23. April 1987 bedurfte wegen der in § 4 Nr. 4 niedergelegten Klausel der Form des § 313 BGB. Nach dieser Klausel ist die Provision "auch dann entstanden und zahlbar, wenn der Kaufvertrag aus Gründen, die der Auftraggeber zu vertreten hat, nicht zustande kommt". Ein Maklervertrag, der auf den Auftraggeber mittelbaren Druck zum Verkauf eines Grundstückes ausübt, muß notariell beurkundet werden. Ein solcher Druck ist zu bejahen, falls der Auftraggeber auch dann die volle Provision zu zahlen verpflichtet ist, wenn er mit dem beigebrachten Interessenten keinen Kaufvertrag schließt (Senatsurteil vom 18.12.1970 - IV ZR 1155/68 - WM 1971, 190 = LM BGB § 652 Nr. 39). Diese Unwirksamkeit des Vertriebsvertrages ist jedoch teilweise geheilt. Er ist in der Weise teilbar, daß jeweils in bezug auf eine Wohnung ein abtrennbarer Teil des Vertrages wirksam ist. § 139 BGB wird durch die salvatorische Klausel in § 8 ausgeräumt. Das Berufungsgericht hält deshalb zu Recht Heilung insoweit für eingetreten, als notarielle Verträge über die Wohnungen vorliegen. Der Formmangel eines Maklervertrages wird schon durch formgerechte Beurkundung des Grundstückskaufvertrages geheilt (Senatsurteil vom 28.1.1987 - IVa ZR 45/85 - WM 1987, 510 = LM BGB § 313 Nr. 114).

2. In den Mittelpunkt ihrer Ausführungen stellt die Revision die rechtsgrundsätzliche Frage, ob die Vertriebsverträge wegen Sittenwidrigkeit, insbesondere wegen wucherischer Höhe der vereinbarten Provision - schon bei dem Mindestendpreis von 2.400 DM/qm betrug die Provision nach der Berechnung des Berufungsgerichts immerhin 45% einschließlich Mehrwertsteuer - nichtig sind.

Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob und unter welchen Umständen die Vereinbarung einer außergewöhnlich hohen Provision einen Maklervertrag wegen Sittenwidrigkeit, insbesondere wegen Wuchers nichtig macht, bislang nicht abschließend entschieden. Sie wurde für die sogenannte Übererlösklausel deshalb verneint, weil die Höhe der als Betrag des Übererlöses zugesagten Maklerprovision nicht absehbar und Verdienst des Maklers gewesen sei (Urteile vom 16.4. und 25.6.1969 - IV ZR 784 und 793/68 - WM 1969, 886 unter II und NJW 1969, 1628 unter I; dagegen MünchKomm/Schwerdtner, BGB 2. Aufl. § 652 Rdn. 214). Im Bereich der Kreditvermittlung wurde dagegen die Nichtigkeit der Vereinbarung einer Maklerprovision von 1 Mio. DM für die Vermittlung eines Kredites von 6 Mio. DM bejaht (BGH, Urteil vom 22.1.1976 - II ZR 90/75 - WM 1976, 289). Dabei wurde die Frage nach dem auffälligen Mißverhältnis im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB unter Gegenüberstellung der vereinbarten und der üblichen Maklerprovision beantwortet.

Möglicherweise wird aber in Fällen solcher Art die Frage, ob Wucher zu bejahen ist, häufig deshalb nicht mehr beantwortet, weil wegen der Ausgestaltung des Vertriebsvertrages Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB anzunehmen ist.

II. 1. Auch der vorliegende Fall nötigt nicht zur abschließenden Beantwortung der Frage nach der Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 oder 2 BGB. Die allein im Streit befangenen Verkäufe der Z-Gruppe nach dem 12. Juni 1989 konnten der Klägerin auch bei Unterstellung der Wirksamkeit der vertraglichen Regelungen eine Provision nicht mehr verschaffen.

2. Für die Verkäufe aus der Zeit ab 12. Juni 1989 haben die beiden Vertriebsverträge nicht mehr gegolten. Ihre Geltungsdauer war spätestens am 30. Mai 1989 abgelaufen.

a) Mit dem ersten Vertriebsvertrag hatte die Klägerin sich einen sogenannten erweiterten Alleinauftrag verschafft. Sie hatte nicht nur unter Ausschluß anderer Makler das Alleinvertriebsrecht. Der Beklagte hatte zusätzlich die Verpflichtung, auch eigene Kunden an die Klägerin zu verweisen. Eine solche Regelung schränkt die Entscheidungsfreiheit des Maklerkunden jedenfalls dann zu weitgehend ein, wenn die Bindung nicht in angemessener Weise befristet ist, so daß die Bindungsfrist im Wege der Auslegung dem Maklervertrag entnommen werden muß (vgl. Senatsurteile vom 21.9.1973 und 4.2.1976 - IV ZR 89/72 und 115/74 - WM 1974, 257 unter II. 1. a.E. und 1976, 533 unter I.).

Für diese Auslegung sind aber beide Vertriebsverträge heranzuziehen, weil beide zusammengenommen ab Mai 1988 die Rechtsbeziehungen der Parteien regelten. Auch der Beklagte wird in dem notariellen Vertrag vom 2. Mai 1988 als Beteiligter und Vertragschließender aufgeführt. Er hat die vollmachtlose Vertretung seitens des Geschäftsführers der Klägerin drei Tage später notariell genehmigt. Nach der Vorbemerkung zum Vertrag vom 2. Mai 1988 war die durch den ersten Vertriebsvertrag der Klägerin eingeräumte umfassende Vertriebsbefugnis Ausgangspunkt und Grundlage des der Z-Gruppe erteilten Vertriebsauftrags. Sinn und Zweck dieser dreiseitigen Vereinbarung war, daß an die Stelle der Vertriebsbemühungen der Klägerin nun endgültig die der Z-Gruppe treten sollten, die Klägerin aber als Zwischenauftraggeberin eingeschaltet blieb. Folgerichtig regelten der Beklagte und die Klägerin zusätzlich unstreitig, daß der Klägerin nur noch 195 DM pro qm aus dem Erlös, der dem Beklagten verblieb, als Provision gezahlt werden sollten.

Schon der erste Vertriebsvertrag vom 23. April 1987 machte mit der Kündigungsregelung des § 7 deutlich, daß der Beklagte die Möglichkeit zur Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin haben sollte. Mit dem notariellen Vertriebsvertrag vom 2. Mai 1988 haben alle Beteiligten dann eine Bindungsfrist für den Beklagten bis längstens zum 30. Mai 1989 festgelegt. Die Klägerin und die Z-Gruppe haben mit der Verpflichtung dieser Gruppe, alle am 30. Mai 1989 noch nicht verkauften Wohnungen zu einem Preis von 1.500 DM pro qm-Wohnfläche selbst anzukaufen, eine äußerste zeitliche Grenze für alle Vertriebsbemühungen hinsichtlich der von den Verträgen erfaßten Wohnungen gesetzt. Sie haben damit deutlich gemacht, daß spätestens in diesem Zeitpunkt der erweiterte Alleinauftrag der Klägerin und die aus ihm abgeleitete Vertriebsberechtigung der Z-Gruppe ohne weiteres beendet sein sollten. So jedenfalls mußte der Beklagte bei seiner als Annahme eines solchen Antrages aufzufassenden Genehmigungserklärung vom 5. Mai 1988 diese Regelung verstehen.

b) Die nach Beendigung des Vertriebsvertrages von der Z-Gruppe herbeigeführten Kaufverträge konnten der Klägerin keinen Maklerlohnanspruch bringen. Die von der Z-Gruppe im notariellen Vertriebsvertrag übernommene Ankaufsverpflichtung konnte den erforderlichen Hauptvertrag nicht ersetzen. Mit dem endgültigen Ende der Einschaltung der Klägerin konnte diese nicht mehr wie vorher für die Benennung der ohne ihr Zutun mit späteren Vertragsschlüssen erfolgreichen Z-Gruppe die Sonderprovision von 195 DM verlangen. Maklerleistung im Sinne des Gesetzes ist nicht die Benennung eines Dritten, der seinerseits erst durch Nachweis oder Vermittlung die Möglichkeit zum Abschluß eines Hauptvertrages eröffnen soll. Unstreitig hat der Beklagte die späteren Verkäufe direkt mit der Z-Gruppe abgewickelt.

c) Demnach kommt es nicht mehr darauf an, daß der Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mit seinem der Klägerin zur Kenntnis übersandten Entlassungsschreiben an die Z-Gruppe vom 22. Juni 1989 und mit seinem weiteren Schreiben vom 27. Juni 1989 an den Geschäftsführer der Klägerin, mit dem er auf das Protestschreiben der Klägerin gegen die Entlassung antwortete, die bei einem solchen Vertriebsvertrag nach Dienstvertragsrecht stets mögliche fristlose Kündigung ausgesprochen hat.