Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.12.1993, Az.: NotZ 54/92

I.

Der Antragsteller, Notar in Hamburg, ist der Auffassung, daß die Justizverwaltung verpflichtet sei, ihm in Fällen der Verhinderung durch Krankheit oder Urlaub als Vertreter ausschließlich einen Notarassessor zu bestellen. Falls dazu die Zahl der vorhandenen Notarassessoren nicht ausreiche, sei die Justizverwaltung - so meint er - gehalten, die Zahl der Notarassessoren entsprechend zu vermehren. Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, daß die Zahl der zu bestellenden Notarassessoren sich allein an der Zahl der nach Ableistung der Assessorenzeit benötigten Notarstellen auszurichten habe. Falls für notwendige Vertretungen in einzelnen Fällen ein Notarassessor nicht zur Verfügung stehe, müsse auf andere Personen als Notarvertreter zurückgegriffen werden.

Der Antragsgegner hat die Eingabe des Antragstellers vom 31. März 1992, mit der dieser seinen "Anspruch" auf künftige Zuweisung nur eines Notarassessors als Vertreter geltend machte, mit Bescheid vom 3. April 1992 abgelehnt.

Im rechtzeitig eingeleiteten gerichtlichen Verfahren hat der Antragsteller beantragt,

hilfsweise,

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zurückgewiesen, weil der Verpflichtungsantrag nicht auf Bestellung eines Notarassessors in einem konkreten Vertretungsfall gerichtet sei und auch der Feststellungsantrag nicht ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis betreffe. Im übrigen sei das Begehren aber auch unbegründet, weil die Antragsgegnerin nicht gehalten sei, mehr Notarassessoren zu bestellen, als in absehbarer Zeit freie Notarstellen zu besetzen seien.

Hiergegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers. Zu ihrer Begründung führt er aus, daß seinem Bedürfnis nach Bestellung eines fachlich geeigneten Vertreters in der Form eines vorbeugenden Leistungsantrages positiv Rechnung getragen werden müsse, weil ihm ein Zuwarten auf den nächsten Vertretungsfall nicht zugemutet werden könne. Dieser vorbeugende Leistungsanspruch bilde als subjektiv öffentliches Recht auch ein gegenwärtiges konkretes Rechtsverhältnis.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie weist darauf hin, daß im laufenden Jahr vier weitere Stellen für Notarassessoren ausgeschrieben worden seien. Dadurch werde sich die Vertretungssituation deutlich verbessern. Im übrigen halte sie an ihrer grundsätzlichen Auffassung fest, daß die Zahl der Notarassessoren sich an dem späteren Bedarf an Notaren auszurichten habe.

II.

Das zulässige Rechtsmittel ist nicht begründet.

1.

Im Verfahren nach § 111 BNotO ist ein Verpflichtungsantrag grundsätzlich nur zulässig, wenn die beantragte Vornahme einer Amtshandlung durch Verwaltungsakt abgelehnt worden ist (Senatsbeschluß vom 5. Dezember 1988 - NotZ 7/88 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Verpflichtungsantrag 1). Dies ist hier nicht der Fall.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 3. April 1992 hat die Antragsgegnerin den Antragsteller dahin beschieden, daß er keinen "Anspruch" darauf habe, im Urlaub oder bei Krankheit durch einen Notarassessor vertreten zu werden. Dies knüpft an die eindeutige Gesetzeslage (§ 39 BNotO) an, die dem einzelnen Notar keinen Rechtsanspruch auf die Zuweisung eines bestimmten Vertreters gewährt, sondern diese Amtshandlung in das Ermessen der Aufsichtsbehörde stellt, die hierbei die allgemeinen Grundsätze des Notarwesens und das Vorschlagsrecht des Notars (§ 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO) zu beachten hat (Senatsbeschluß vom 14. Dezember 1992 - NotZ 10/92 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Satz 2 Notarvertreter 1). Diese rechtliche Ausgangslage ist indes unter den Beteiligten nicht streitig. Die Antragsgegnerin hat ihr Auswahlermessen dahin gebunden, daß zu nichtständigen Vertretern andere Personen als Notare, Notarassessoren oder Notare a.D. nur dann bestellt werden, wenn die Hamburger Notarkammer bestätigt, daß keine solchen Personen für die Vertretung zur Verfügung stehen (AV Nr. 13/91 vom 24. April 1991 - HmbJVBl. S. 42). Dem Antragsteller geht es vielmehr darum, die Entscheidungsbefugnis der Antragsgegnerin in allen künftigen Vertretungsfällen dahin zu beschränken, daß als nichtständige Vertreter im wesentlichen nur Notarassessoren (neben Notaren und Notaren a.D.) ausgewählt werden dürfen, weil auch insoweit der Auswahlmaßstab des § 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO strikt einzuhalten sei. Wie der Antragsteller nicht verkennt, wäre dies nur möglich, wenn die Zahl der Notarassessoren über den entsprechenden Bedarf an Notaren nach Ablauf der dreijährigen Notarassessorenzeit hinaus entsprechend erhöht würde.

Die Zurückweisung einer derartigen Bindung ihres Ermessens durch die Antragsgegnerin stellt sich hier nicht als Übergehen des Vorschlagsrechts des Antragstellers in einem konkreten Vertretungsfall dar, sondern als die Kundgabe einer Rechtsauffassung, deren Handhabung zudem nicht ausschließt, daß in einem künftigen Vertretungsfall der Antragsteller einen Notarassessor als Vertreter erhalten wird. Wie die Antragsgegnerin in diesem Bescheid abschließend bemerkt, werden in Kürze drei weitere Notarassessoren ernannt. Schon hieraus ergibt sich, daß das Begehren des Antragstellers sich nicht auf ein Tätigwerden der Antragsgegnerin zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des Notarrechts (§ 111 Abs. 1 Satz 1 BNotO in Verb, mit § 35 VwVfG) nach einer ablehnenden Entscheidung richtet. Der Hinweis in der Beschwerdebegründung, der Antrag beziehe sich auf den "nächsten Vertretungsfall", rechtfertigt keine andere Betrachtung. Der "nächste Vertretungsfall" ist hinsichtlich seines Anlasses und seiner Dauer gänzlich unbestimmt. Es ist offen, ob zu jenem Zeitpunkt nicht ein Notarassessor verfügbar sein wird, der dann als Vertreter bestellt werden kann. Ob dies anders zu sehen wäre, wenn die Antragsgegnerin schlechthin nicht bereit wäre, einen Vertreter aus der Zahl der verfügbaren Notarassessoren auszuwählen, kann dahinstehen. Denn unstreitig ist die Antragsgegnerin grundsätzlich gewillt, verfügbare Notarassessoren zu nichtständigen Notarvertretern zu bestellen. Insoweit hat sich die Personalsituation sogar entspannt, weil im Mai 1993 vier weitere Notarassessoren-Stellen ausgeschrieben worden sind. Wie die Antragsgegnerin ohne Widerspruch des Antragstellers weiter vorgebracht hat, ist der Antragsteller während des Beschwerdeverfahrens vom 18. bis 22. August durch den Notarassessor Dr. V. vertreten worden, ohne daß die Antragsgegnerin hierdurch von ihrem grundsätzlichen Standpunkt in ihrem Bescheid vom 3. April 1992 abgerückt ist. Es spricht deshalb nichts dafür, daß der Antragsteller im "nächsten Vertretungsfall" von einer Vertretung durch Noatarassessoren ausgeschlossen sein könnte.

Bei diesem Sach- und Streitstand stellt sich der Verpflichtungsantrag als ein Antrag dar, der auf die verbindliche Klärung einer allgemeinen Rechtsfrage abzielt, nämlich der Frage, ob die Justizverwaltung zur Gewährleistung der nichtständigen Vertretung der Notare bei Urlaub oder Krankheit gehalten ist, soviele Notarassessoren bereitzuhalten, daß die nötigen Vertretungen im Einzelfall durch diesen Personenkreis gewährleistet sind.

Mit diesem Inhalt ist das Begehren im gerichtlichen Verfahren nach § 111 BNotO nicht zulässig. Es richtet sich nicht auf die Vornahme eines abgelehnten Verwaltungsakts (Senatsbeschluß vom 5. Dezember 1988 - NotZ 7/88 = a.a.O.; Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 111 Rdn. 21). Auch eine "vorbeugende Leistungsklage" dieser Art wird durch § 111 BNotO nicht eröffnet. Dem Rechtsschutzinteresse des Antragstellers kann vollauf dadurch genügt werden, daß er konkrete Vertretungswünsche frühzeitig anzeigt und ablehnende Bescheide im gerichtlichen Verfahren zur Nachprüfung stellt. Daß in Fällen der Krankheit eine dem Vertetungsfall vorausgehende gerichtliche Entscheidung möglicherweise nicht stets rechtzeitig erlangt werden kann, macht ein Begehren nicht zulässig, das ohne Bezug auf einen konkreten Vertretungsfall, gewissermaßen "auf Vorrat", erhoben wird.

2.

Auch das Hilfsbegehren um Feststellung einer solchen - allgemeinen - Verpflichtung der Antragsgegnerin ist nicht zulässig.

§ 111 BNotO sieht Feststellungsklagen nicht vor. Zwar hat es der Senat zugelassen, unter bestimmten Voraussetzungen von der Anfechtung eines Verwaltungsakts zu einem Feststellungsbegehren überzugehen, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt während des gerichtlichen Verfahrens erledigt hat (BGHZ 67, 343, 346;  81, 66, 68; Beschlüsse vom 4. Dezember 1989 - NotZ 1/89, vom 29. Juli 1991 - NotZ 18/90, vom 13. Juli 1992 - NotZ 9/91 und vom 14. Dezember 1992 - NotZ 10/92 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1, Feststellungsantrag 1 bis 4). Wesentlich hierfür war, daß anderenfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leerlaufen könnte. Diese Erwägung greift hier jedoch nicht durch. Mit dem Feststellungsantrag wendet sich der Antragsteller nicht gegen einen ihn belastenden konkreten Verwaltungsakt, der sich im Verlaufe des Verfahrens erledigt hätte. Ziel des Angriffs ist vielmehr die Auslegung des Gesetzes - hier: des § 39 Abs. 3 BNotO -, die nach Auffassung des Antragstellers generell dahin vorgenommen werden muß, daß auch bei Bestellung eines nichtständigen Vertreters (Satz 1) nur die in Satz 2 genannten Personen berücksichtigt werden dürfen. Ob sich diese Rechtsfrage bei künftigen Vertretungswünschen des Antragstellers überhaupt stellen wird, ist ganz offen. Wie der weitere Verlauf gezeigt hat, ist sie bei der während des Beschwerdeverfahrens vorgenommenen Vertreterbestellung schon nicht erheblich geworden. Da es hiernach an der Voraussetzung fehlt, daß die begehrte Feststellung eine Rechtsfrage klären hilft, die sich bei künftigen Vertretungsgesuchen des Antragstellers ebenso stellen wird wie bei einem von ihm beanstandeten, seine Rechte beeinträchtigenden konkreten Verwaltungsakt (§ 111 Abs. 1 Satz 1 und 2 BNotO; BGHZ 81, 66, 68), ist das Feststellungsbegehren im Verfahren nach § 111 BNotO nicht zuzulassen.