Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.11.1993, Az.: IX ZR 257/92

Die Revision hat schon mit dem Hauptantrag Erfolg.

A. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Beklagte sei Eigentümerin der Anlage geworden. Das folge hinsichtlich der unterirdischen Kabel aus § 946 BGB. An den oberirdischen Teilen, die gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB nur Scheinbestandteile des Grundstücks geworden seien, habe die Beklagte durch Nr. 3.1.2 des Gestattungsvertrages ein konkursfestes Anwartschaftsrecht erlangt, das nach Eintritt der vorgesehenen Bedingungen - Eröffnung des Konkursverfahrens und Kündigung des Gestattungsvertrages - zu Volleigentum erstarkt sei.

Auf Entschädigungsansprüche (§ 951 BGB) habe die Gemeinschuldnerin durch Nr. 3. 1. 2 des Gestattungsvertrages im voraus verzichtet. Das verstoße nicht gegen § 138 BGB, weil das Interesse der Beklagten an der Herstellung der Anlage überwiege. Eine Konkursanfechtung nach § 30 KO scheide aus, weil der Gestattungsvertrag vor der wirtschaftlichen Krise der Gemeinschuldnerin abgeschlossen worden und die Beklagte bei Ausspruch ihrer Kündigung nicht "Konkursgläubigerin" gewesen sei. Eine Benachteiligungsabsicht im Sinne von § 31 Nr. 1 KO habe jedenfalls bei Vertragsschluß nicht vorgelegen, weil die Krise seinerzeit noch nicht vorherzusehen gewesen sei. Es liege auch keine unentgeltliche Verfügung im Sinne von § 32 Nr. 1 KO vor, weil die Wertanteile der Leistungen und Gegenleistungen bei Vertragsschluß als gleichwertig erachtet worden seien.

2. Die Revision rügt:

Die Beklagte sei der Klägerin gemäß § 35 GWB schadensersatzpflichtig, weil der Vertrag gegen § 26 Abs. 2 GWB verstoße. Die Gemeinschuldnerin sei von der Beklagten, die das Monopol auf die öffentlichen Verkehrsflächen in ihrem Gebiet habe, abhängig gewesen. Die Kündigung des Vertrages durch die Beklagte verstoße ferner gegen § 15 KO, weil die verlegten Teile der Anlage nur Scheinbestandteile des Grundstücks im Sinne von § 95 Abs. 1 BGB geworden seien.

Das Berufungsgericht habe ferner den Begriff der Benachteiligungsabsicht im Sinne von § 31 Nr. 1 KO verkannt. Beide Vertragsteile hätten durch die Einräumung des Kündigungsrechts gerade für den Fall der Konkurseröffnung ihre Absicht zum Ausdruck gebracht, die Gemeinschuldnerin unter dieser Voraussetzung zu benachteiligen.

B. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger den Gestattungsvertrag vom 13. Juni 1989 jedenfalls gemäß § 31 Nr. 1 KO wirksam angefochten.

I. Der Vertrag benachteiligte die Konkursgläubiger der Gemeinschuldnerin durch die Bestimmung in Nr. 3.1.2, der zufolge die Anlage "entschädigungslos" in das Eigentum der Beklagten übergehen sollte. Diese Benachteiligung ist anfechtungsrechtlich erheblich aufgrund der Regelung in Nr. 3.3, Abs. 1 und 2 des Vertrages; danach durfte die Stadt den Vertrag schon allein wegen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Herstellerin kündigen und damit die Folgen der Nr. 3.1.2 des Vertrages auslösen.

Die Konkursgläubiger werden benachteiligt, wenn die Konkursmasse durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden ist, wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeiten der Konkursgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urt. v. 24. November 1959 - VIII ZR 220/57, WM 1960, 377, 379; Senatsurt. v. 11. Mai 1989 - IX ZR 222/88, ZIP 1989, 785, 786 m.w.N.). Bei § 31 Nr. 1 KO genügt eine bloß mittelbare Benachteiligung, das heißt eine solche, bei welcher der Nachteil erst nach Abschluß der Rechtshandlung durch das Hinzutreten weiterer Umstände - etwa den Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte - tatsächlich eintritt (für alle vgl. Kilger, KO 15. Aufl. § 31 Anm. 6).

1. Ohne die hier fragliche Klausel hätte im Falle einer von der Stadt ausgesprochenen Kündigung Nr. 3. 1. 3 des Vertrages gegolten, das heißt, die Gemeinschuldnerin hätte von der Beklagten eine angemessene, am Verkehrswert ausgerichtete Entschädigung für die Anlage fordern können.

a) Die Ausnahme des Abs. 2 der Bestimmung - derzufolge eine Entschädigung auch dann entfällt (Nr. 3.1.2), falls die Stadt die Anlage nicht selbst oder durch Dritte in Betrieb nehmen will - liegt nicht vor. Die Beklagte hat die Anlage im Sinne dieser Bestimmung durch eine andere Gesellschaft in Betrieb nehmen lassen. Darunter ist jede Inbetriebnahme durch einen anderen Unternehmer im Einvernehmen mit der Beklagten zu verstehen, der die von der Gemeinschuldnerin erstellte Anlage oder deren Teile für den eigenen Gebrauch ausnutzt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht erforderlich, daß der Dritte auf ihre Rechnung oder nach ihren Weisungen handelt. Das ergibt eine Auslegung der Vertragsbestimmung, zu welcher der Senat selbst befugt ist, weil die Tatsachengerichte insoweit von einer eigenen Auslegung abgesehen haben. Maßgebend ist der innere Zusammenhang der vertraglichen Regeln. Während Nr. 3.1.2 den Fall behandelt, daß der betreibende Unternehmer (hier: Gemeinschuldnerin) den Vertrag nicht fortsetzen, also von der Anlage keinen Gebrauch machen will, stellt dem Nr. 3.1.3 den Fall gegenüber, daß die Unternehmerin die Nutzung ohne ihren Willen aufgeben muß. Dann soll ihr ein angemessener Ausgleich zustehen, soweit die von ihr geleisteten Vorarbeiten weiter zum Betrieb einer Breitbandverteilanlage ausgenutzt werden. Darauf, ob die Gemeinde selbst unmittelbar oder mittelbar neue Betreiberin wird, kommt es hierfür nicht entscheidend an. Es genügt, daß der von ihr mit dem Vertrag verfolgte Zweck - nämlich die Versorgung der ortsansässigen Bevölkerung mit erweitertem Rundfunkempfang - mit ihrer Zustimmung unter Ausnutzung der von der Gemeinschuldnerin verlegten Teile erreicht wird. Ein nennenswertes wirtschaftliches Risiko muß die Beklagte bei dieser Auslegung nicht treffen, weil die von ihr zu entrichtende "angemessene" Entschädigung nicht etwa den Baukosten entspricht, sondern nach dem Verkehrswert zu bemessen ist, den die Anlage gerade für den sie übernehmenden Dritten objektiv hat und von diesem billigerweise an die Gemeinde zu erstatten wäre. Die gegenteilige Auslegung der Beklagten würde demgegenüber dazu führen, daß Nr. 3.1.3, 1. Abs. des Vertrages praktisch nie anwendbar würde, weil die Beklagte nach ihren eigenen Angaben nicht beabsichtigt, die Verteilanlage in eigener Regie zu errichten und zu betreiben. Eine solche Auslegung verstößt gegen § 157 BGB.

b) Ohne die hier maßgebliche Klausel (Nr. 3. 3, Kündigungsgrund 2) hätte der Beklagten das ausgeübte Kündigungsrecht nicht zugestanden. Sie hat nicht abgewartet, bis die Gemeinschuldnerin ihre Vertragspflichten in rechtserheblicher Weise nicht erfüllte. Der Eintritt dieser Voraussetzung war angesichts der vorgegebenen Bauzeit von drei Jahren auch noch nicht mit Sicherheit abzusehen. Entweder hätte der Konkursverwalter selbst erwägen können, die Arbeiten fortzusetzen, oder er hätte von der in Nr. 3.4 des Vertrages vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen können, die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag ebenso auf einen Dritten zu übertragen, wie die Beklagte dies später bewirkt hat. Allein der Umstand, daß dem Kläger dies nicht schon innerhalb der ersten Monate nach Konkurseröffnung gelungen war, ist demgegenüber unerheblich.

Ferner hätte der Beklagten, anders als sie meint, kein Anspruch auf Beseitigung der Anlage zugestanden, welcher den Entschädigungsanspruch der Gemeinschuldnerin entwertet hätte. Hinsichtlich der unterirdischen Teile bestand ein Beseitigungsanspruch ohnehin nicht. Der in Nr. 3.1.2, Satz 2 des Vertrages ins Ermessen der Beklagten gestellte Beseitigungsanspruch für die oberirdischen Teile galt gerade nicht für den Fall, daß die Beklagte selbst den Vertrag nicht fortsetzen wollte (Nr. 3.1.3, 1. Abs.), aber dennoch die Anlage durch einen Dritten betreiben ließ (Nr. 3.1.3, 2. Abs.).

c) Das Berufungsgericht unterstellt gemäß der Behauptung des Klägers, daß die von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen jedenfalls irgendeinen wirtschaftlichen Wert für den nachfolgenden Betreiber besaßen. Davon ist für das Revisionsverfahren auszugehen.

Auf die Frage, ob die Beklagte ohne die hier fragliche Klausel oder bei zutreffender Erkenntnis der Rechtslage die Kündigung möglicherweise nicht ausgesprochen hätte, kommt es nicht entscheidend an. Tatsächlich hat sie eine gläubigerbenachteiligende Klausel mit vereinbart und ausgenutzt. Die Kausalität dieser realen Ursache kann durch nur gedachte Geschehensabläufe nicht beseitigt werden (vgl. BGHZ 104, 355, 360; Senatsurt. v. 21. Januar 1993 - IX ZR 275/91, WM 1993, 476, 479, z.V.b. in BGHZ 121, 179 [BGH 21.01.1993 - IX ZR 275/91]; v. 8. Juli 1993 - IX ZR 116/92, WM 1993, 1729, 1732, z.V.b. in BGHZ). Deshalb ist es - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch unerheblich, ob die Gemeinschuldnerin aus dem Gestattungsvertrag bei dessen ungestörter Durchführung wirtschaftliche Vorteile erzielt hätte.

2. Um denjenigen Betrag, den die Beklagte der Gemeinschuldnerin gemäß Nr. 3. 1. 3 des Vertrages geschuldet hätte, sind die Konkursgläubiger benachteiligt. Die Kündigung der Beklagten führte nämlich zum Wegfall ihrer Zahlungspflicht (Nr. 3. 1. 2 des Vertrages).

a) Auf die Eigentumsverhältnisse an der Anlage kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an:

Waren die über- und/oder unterirdisch verlegten Teile nach § 946 BGB schon mit dem Einbau in das Eigentum der Beklagten übergegangen, so bedeutete Nr. 3. 1. 2 des Vertrages einen - grundsätzlich zulässigen (vgl. BGH, Urt. v. 3. Februar 1967 - V ZR 59/64, NJW 1967, 1223, 1224) - Verzicht der Gemeinschuldnerin auf eine Entschädigung gemäß § 951 BGB.

Soweit andererseits im Hinblick auf § 95 Abs. 1 BGB eingebaute Sachen zunächst noch im Eigentum der Gemeinschuldnerin verblieben wären, sollten die verlegten Teile bei Vertragsende doch ebenfalls in das Eigentum der Beklagten fallen. Nur hinsichtlich der oberirdischen Teile hätte die Beklagte diese Folge abwenden können, indem sie die Beseitigung verlangt hätte; von dieser Möglichkeit hat sie keinen Gebrauch gemacht. Die Gemeinschuldnerin ihrerseits hatte keinesfalls eine eigene Forderung auf Wegnahme der Anlage, welche die Gläubigerbenachteiligung ganz oder teilweise ausgleichen könnte. Ihrem denkbaren Herausgabeanspruch aus § 985 BGB stand von Anfang an und dauerhaft mindestens ein Besitzrecht der Beklagten nach § 986 BGB entgegen. Gerade der sofortige oder spätere Eigentumsverlust sollte durch Nr. 3.1.3, 1. Abs. des Vertrages unter den dort genannten Voraussetzungen ausgeglichen werden. Der Verlust dieses Entschädigungsanspruchs benachteiligt die Konkursgläubiger, weil sie ein denkbares Eigentum der Gemeinschuldnerin nicht verwerten dürfen.

b) Allerdings entfiele eine Benachteiligung, wenn Nr. 3.3, 2. Abs. in Verbindung mit Nr. 3.1.2 des Vertrages aus anderen Gründen rechtsunwirksam wäre. Das ist jedoch nach geltendem Recht (anders § 137 Abs. 2 Satz 1 E-InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 30) nicht der Fall. Die Klausel ist nicht an § 9 AGBG zu messen, weil sie keine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt. Vielmehr ist sie auf Verlangen der Beklagten nur für diesen Einzelfall ergänzend in ein sonst vorgegebenes Vertragsmuster eingefügt worden.

Aus § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB läßt sich - entgegen der Ansicht von Tintelnot (Vereinbarungen für den Konkursfall, S. 40 f, 46 ff, 116 ff) - kein allgemeiner Rechtssatz ableiten, daß alle konkursbezogenen Bedingungen ohne weiteres nichtig sind, wenn nicht die "angenähert vollwertige Erfassung des wirtschaftlichen Vermögens beider Seiten" gewährleistet bleibe.

Die Vertragsbestimmung verstößt auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB:

Für sich allein drückt Nr. 3. 1. 2 des Vertrages aus, daß die Anlage nach Ablauf der Vertragszeit (Nr. 3.1.1) wirtschaftlich weitgehend abgeschrieben und wertlos geworden ist, falls das betreibende Unternehmen selbst keinen Wert auf die Fortsetzung des Vertrages legt. Dann soll die Stadt als Gegenleistung für die Überlassung ihrer Grundstücke die Anlage unentgeltlich übernehmen dürfen, sei es, um damit die Versorgung der Bevölkerung mit qualifizierter Rundfunkversorgung fortzusetzen oder einen Ausgleich für die Belästigung durch eine nutzlos werdende, zurückgelassene Anlage zu erhalten. Das ist rechtlich unbedenklich.

Anders verhält es sich mit der in Nr. 3.3, 2. Abs. vorgesehenen Anwendung des Nr. 3. 1. 2 auf Fälle der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch die Stadt. Dann kann die Betreiberin den vertraglich vorgesehenen Nutzen aus der Anlage nicht voll ziehen. Soweit ein Kündigungsrecht aus ihren eigenen Vertragsverletzungen hergeleitet wird, stellt der Verlust der Entschädigung sachlich eine Vertragsstrafe dar und ist vorrangig an den §§ 339 ff BGB zu messen. Die Einräumung eines zum Rechtsverlust führenden Kündigungsrechts allein wegen eines existenzbedrohenden Vermögensverfalls der Betreiberin hat zwar nicht einmal eine solche Rechtfertigung für sich. Die darin liegende Ausnutzung gerade einer wirtschaftlich schlechten Lage der Betreiberin soll vielmehr nach den Vorstellungen der Beklagten die fortdauernde Versorgung der Bevölkerung mit Fernseh- und Ton-Rundfunk durch ein Ersatzunternehmen erleichtern. Dieser Gesichtspunkt der Daseinsvorsorge schließt im Verhältnis zur ersten Betreiberin - trotz der von dieser zusätzlich zu stellenden Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Baukosten (Nr. 1.1.4 des Vertrages) - das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit aus. Die Beklagte hat nicht etwa gehandelt, um der Gemeinschuldnerin in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage zusätzlich Schaden zuzufügen oder aus dieser Lage im eigenen Interesse unberechtigte wirtschaftliche Vorteile zu ziehen. Ihr Beweggrund, die Rundfunkversorgung der örtlichen Bevölkerung - zu der die Gemeinschuldnerin sich verpflichtet hatte - sicherzustellen, ist sittlich nicht zu mißbilligen. Die Gemeinschuldnerin ist durch die Klausel auch nicht geknebelt worden, sondern hat sie freiwillig hingenommen, um den Auftrag zu erhalten. Ob die Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeit im Einzelfalle sittenwidrig wäre, wenn dadurch erst der Zusammenbruch eines noch sanierungsfähigen Betreibers herbeigeführt würde, kann hier offenbleiben, weil die Beklagte die Kündigung erst nach der Konkurseröffnung ausgesprochen hat.

Im Verhältnis zu den Konkursgläubigern gehen andererseits die Anfechtungstatbestände der Konkursordnung vor (vgl. Senatsurt. v. 18. Februar 1993 - IX ZR 129/92, ZIP 1993, 521, 522 m.w.N.), weil darüber hinausgehende besondere, erschwerende Umstände, die für eine Sittenwidrigkeit sprechen könnten (§ 138 Abs. 1 BGB), hier nicht gegeben sind.

Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob nichtige Rechtsgeschäfte insolvenzrechtlich angefochten werden können (zum Meinungsstand vgl. BGHZ 117, 374, 380).

c) Auch § 15 Satz 1 KO hinderte den Rechtsverlust zu Lasten der Gemeinschuldnerin nicht. Zwar hat die Beklagte die Kündigung erst nach Konkurseröffnung ausgesprochen. Auflösend bedingte Forderungen oder solche, deren Untergang im voraus unter einer aufschiebenden Bedingung festgelegt ist, gehören aber bereits bei einer späteren Konkurseröffnung nur noch unter diesen Bedingungen zur Konkursmasse (§ 1 Abs. 1 KO). § 15 KO ist nicht anwendbar, wenn die Bedingung eintritt (vgl. RG HRR 1937 Nr. 550; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 15 Rdnr. 60).

Im vorliegenden Falle war der Erlaß der Entschädigungsforderung doppelt bedingt: Zum einen genügte es, daß die Gemeinschuldnerin einen Vergleichsantrag stellte; dieser Zeitpunkt lag vor demjenigen der Konkurseröffnung (§ 15 Satz 1 KO) oder den vom Vergleichsgericht möglicherweise angeordneten Verfügungsbeschränkungen (§ 103 VerglO). Zweitens hing die Ausübung des Rücktrittsrechts vom alleinigen Ermessen der Beklagten ab. Insoweit hatte sie bereits eine gesicherte Anwartschaft erlangt, die ihr nicht mehr gemäß § 15 Satz 1 KO entzogen werden konnte.

d) Ob eine aus § 35 Abs. 1 Satz 1 GWB herzuleitende Schadensersatzpflicht der Beklagten oder die Möglichkeit eines Unterlassungsgebots gemäß § 37 a Abs. 2 GWB gegen jene allgemein geeignet wäre, die Gläubigerbenachteiligung auszuräumen, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die fragliche Klausel verstößt nicht gegen § 26 Abs. 2 GWB.

Die Beklagte hatte keine marktbeherrschende Stellung gegenüber der Klägerin. Abzustellen ist im vorliegenden Zusammenhang auf den Markt für "Breitbandverteilanlagen für Ton- und Fernseh-Rundfunkversorgung"; es ging der Gemeinschuldnerin darum, entsprechende Anlagen zu installieren und zu nutzen. Örtlich relevanter Markt ist nicht, wie die Revision annimmt, das Stadtgebiet der Beklagten, sondern das gesamte Bundesgebiet. Bei der Beurteilung der Nachfragemacht ist grundsätzlich auf die Sicht der Marktgegenseite - hier also der Gemeinschuldnerin - abzustellen (BGH, Urt. v. 23. Februar 1988 - KZR 17/86, NJW-RR 1988, 1069, 1070 "Sonderungsverfahren"; Bechthold, GWB § 22 Rdnr. 4, 13; Immenga/Mestmäcker/Möschel, GWB 2. Aufl. § 22 Rdnr. 40). Die Gemeinschuldnerin war bundesweit tätig. Daß sie auf die Beklagte angewiesen gewesen wäre oder nicht auf die Nachfrage anderer Gemeinden hätte ausweichen können, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Da insoweit keine ernsthaften kartellrechtlichen Zweifel bestehen, braucht der Senat keine Vorabentscheidung der Kartellgerichte gemäß § 96 Abs. 2 GWB abzuwarten (vgl. BGHZ 64, 342, 346).

e) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung wäre allerdings nicht durch die Vertragsbestimmung verursacht, wenn die Beklagte unabhängig von der Regelung des Nr. 3. 3, 2. Abs. des Vertrages schon kraft Gesetzes einen Anspruch auf Herbeiführung derselben Rechtslage hätte (wie in BGHZ 86, 349, 355) [BGH 26.01.1983 - VIII ZR 254/81]. Das trifft hier jedoch ebenfalls nicht zu.

Konkursrechtlich unbedenklich wäre zwar die Begründung eines Gestaltungsrechts - insbesondere im Sinne von § 326 BGB -, das an das wirtschaftliche Unvermögen des Schuldners anknüpft, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen. Insbesondere erscheint es regelmäßig nicht anfechtbar, soweit hier in Nr. 3. 3 des Vertrages wegen erheblicher Vertragsverletzungen der Gemeinschuldnerin gegenüber der Beklagten oder angeschlossenen Benutzern gekündigt werden darf, mit der Folge des Rechtsverlusts nach Nr. 3. 1. 2. Um diesen Teil der Klausel geht es hier aber gerade nicht.

3. § 29 KO setzt allerdings voraus, daß die anzufechtende einheitliche Rechtshandlung - hier also der Gestattungsvertrag - als Ganzes die Konkursgläubiger benachteiligt (vgl. RG JW 1898, 51, 52). Das schließt aber die Anfechtung nicht aus, wenn ein umfassender Vertrag allgemein in sich ausgewogen ist und gleichwertige Gegenleistungen vorsieht, wenn er aber gerade für den Fall der Insolvenz eines Teils für diesen nicht unerhebliche nachteilige Ausnahmen festschreibt, die auch bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zur Erreichung des Vertragszwecks nicht vorrangig geboten sind.

a) So liegt der Fall hier. Eine Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin begründete für die Beklagte objektiv nur die Gefahr, daß sich die verbesserte Versorgung der Bevölkerung mit Rundfunk möglicherweise verzögerte. Dieses allgemeine Risiko rechtfertigt es nicht, den Konkursgläubigern einseitig schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile unabhängig davon aufzuerlegen, ob im Einzelfall überhaupt eine Verzögerung eintritt.

Wirtschaftliche Nachteile drohten der Beklagten hingegen nicht. Sie hätte nur abwarten müssen, ob die Gemeinschuldnerin die Anlage fristgerecht herstellte, um verneinendenfalls den Vertrag aus diesem Grunde zu kündigen, ohne eine Entschädigungspflicht auszulösen (siehe oben 2 e). Alternativ hätte sie dem späteren Betreiber die vorzeitige Übernahme der Anlage nur gegen Zahlung einer angemessenen, am Verkehrswert ausgerichteten Entschädigung (Nr. 3.1.3, 1. Abs. des Gestattungsvertrages) zu erlauben und den so erlangten Betrag an die Gemeinschuldnerin weiterzuleiten brauchen.

Eine vergleichbare Verfallklausel sieht auch der Mustervertrag des Hessischen Städtetages nicht vor, den die Beklagte eingereicht hat.

b) Unerheblich ist der Hinweis der Beklagten auf eine Gegenleistung, die sie in ihrer Gestattung sieht, daß die Gemeinschuldnerin die städtischen Grundstücke zur Verlegung der Anlage nutzen durfte. Die von der Beklagten mit verwirklichte Gläubigerbenachteiligung entfällt auch nicht nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung; diese sind im Anfechtungsrecht nicht anzuwenden (BGHZ 97, 87, 95 f [BGH 30.01.1986 - IX ZR 79/85] m.w.N.).

Im übrigen hat die Beklagte den Gestattungsvertrag nach 14 Monaten gekündigt, noch bevor die Anlage überhaupt fertiggestellt worden war. Von einer der Konkursmasse verbliebenen "Gegenleistung" der Beklagten läßt sich angesichts dessen nicht sprechen.

II. Der Senat hat aufgrund des eigenen Vorbringens der Beklagten davon auszugehen, daß die Gemeinschuldnerin Nr. 3. 3, 2. Abs. des Vertrages jedenfalls in Verbindung mit der Einräumung des außerordentlichen Kündigungsrechts für den Konkursfall in der Absicht abgeschlossen hat, ihre Gläubiger zu benachteiligen.

1. § 31 Nr. 1 KO setzt nicht voraus, daß die Benachteiligung der Gläubiger Zweck oder Beweggrund des Handelns des Schuldners war. Es genügt, daß der Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seines Handelns gewollt oder als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat (BGH, Urt. v. 18. Februar 1993 - IX ZR 129/92, ZIP 1993, 521, 522 m.w.N.). Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, daß das Berufungsgericht hiervon ausgegangen wäre.

2. Ob eine Benachteiligungsabsicht im Einzelfall vorliegt, hat zwar grundsätzlich der Tatrichter aufgrund des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden. Sein Urteil muß jedoch erkennen lassen, daß der Begriff der Benachteiligungsabsicht zutreffend verwandt sowie die entscheidungserheblichen Umstände erschöpfend berücksichtigt und gewürdigt worden sind (BGH, Urt. v. 18. April 1991 - IX ZR 149/90, ZIP 1991, 807, 809; v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276, 278). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht.

Die gläubigerbenachteiligende Vereinbarung ist hier gezielt für den Konkursfall abgeschlossen worden. Die Gemeinschuldnerin hat also der Beklagten gerade für diesen Fall einseitig einen Sondervorteil eingeräumt, der zwangsläufig die Rechte der anderen Gläubiger schmälern mußte. Das trägt nach allgemeiner Erfahrung den Schluß auf einen entsprechenden Willen, solange - wie hier - keine erheblichen gegenteiligen Umstände dargetan sind (vgl. RG HRR 1937 Nr.. 834; BGH, Urt. v. 29. März 1960 - VIII ZR 142/59, WM 1960, 546, 547). Der Wille war für den Eintritt des Insolvenzfalles unbedingt. Einem Abschlußzwang unterlag die Gemeinschuldnerin insoweit nicht. Entschloß sie sich, den Vertrag mit der Beklagten einzugehen, so hat sie nach der Lebenserfahrung die Folgen der - einzeln ausgehandelten (siehe oben I 2 b) - Klausel bedacht.

Unerheblich ist demgegenüber, daß das Kündigungsrecht ohne Entschädigungspflicht für den Fall des Konkurses unstreitig auf Betreiben der Beklagten in den Vertrag aufgenommen wurde, weil sie sich subjektiv gegen das Risiko absichern wollte, im Falle eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs der Gemeinschuldnerin die Anlage selbst finanzieren zu müssen. Das ändert nichts daran, daß die Gemeinschuldnerin - die sich mit der Vertragsbestimmung letztlich einverstanden erklärt hat - gezielt im Falle ihres Konkurses eine wirtschaftliche Einbuße erleiden sollte.

Der Senat schließt damit nicht allgemein aus, daß bei schuldrechtlichen Vereinbarungen der vorliegenden Art trotz Herbeiführung einer objektiven Gläubigerbenachteiligung (vgl. oben I) ein darauf gerichteter Wille fehlen kann. Das mag insbesondere dann der Fall sein, wenn die Beteiligten den Insolvenzfall im jeweils maßgeblichen Zeitpunkt nicht konkret erwogen haben oder wenn der spätere Gemeinschuldner davon überzeugt war, daß dieser Fall nicht eintreten werde. Die Beklagte behauptet hier weder das eine noch das andere in substantiierter Form.

III. Danach hat die Beklagte zugleich die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin für den Konkursfall als unvermeidlich gekannt. Ihr Beweggrund, sich und dem an der Rundfunkversorgung interessierten Publikum Vorteile zu sichern, schloß bei der konkreten Vertragsgestaltung die korrespondierende Benachteiligung der Konkursgläubiger zwangsläufig mit ein.

Unerheblich ist, daß die Beklagte dieses Ziel nicht ihrerseits bezweckt haben mag. § 31 Nr. 1 KO setzt nicht voraus, daß der Leistungsempfänger selbst mit Benachteiligungsvorsatz handelt (vgl. Senatsurt. v. 23. Mai 1985 - IX ZR 124/84, LM § 3 AnfG Nr. 26).

IV. Der Kläger hat den Gestattungsvertrag vom 13. Juni 1989 einschließlich seiner gläubigerbenachteiligenden Bestimmungen (Nr. 3.3,1. u. 2. Abs. i.V.m. Nr. 3.1.2) rechtzeitig und wirksam angefochten, §§ 36, 41 KO.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es unschädlich, daß der Kläger ausdrücklich nur die Anfechtung "der unter der Ziff. 3.3 in Verbindung mit 3.1.2 (des Gestattungsvertrages) getroffenen Vereinbarung" erklärt hat. Zwar kann grundsätzlich ein Rechtsgeschäft nur insgesamt angefochten werden; die Anfechtung einzelner Bestimmungen eines Vertrages ist ausgeschlossen (RGZ 114, 206, 210; RG SeuffA Bd. 44 Nr. 183 S. 300; BGH, Urt. v. 26. Mai 1971 - VIII ZR 61/70, WM 1971, 908, 909; Kilger aaO § 29 Anm. 11). Das Gericht kann die entsprechenden Erklärungen des Klägers jedoch - wie diejenigen in jeder Klage - auslegen. Es genügt, daß Klageantrag und -begründung zusammen die richtigerweise anzufechtende Rechtshandlung ergeben. Die Anfechtungsklage muß die anfechtbare Rechtshandlung nicht zutreffend bezeichnen (vgl. BGHZ 117, 374, 380 f).

Hier ergaben sich aus dem Zusammenhang der Klageschrift der Gegenstand der Anfechtung - nämlich der (gesamte) Gestattungsvertrag - sowie diejenigen Tatsachen, aus denen der Kläger seine Anfechtungsberechtigung herleiten will. Das reicht aus.

V. Daher braucht der Senat nicht zu prüfen, ob neben § 31 Nr. 1 KO möglicherweise auch § 30 Nr. 1, 2. Fall oder § 32 Nr. 1 KO erfüllt sind. Alle genannten Vorschriften schließen sich nicht gegenseitig aus.

C. Das angefochtene Urteil beruht danach auf einem Rechtsfehler und ist aufzuheben, § 564 Abs. 1 ZPO. Weil zur Höhe des Anspruchs und möglicherweise zum Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung (oben B I 1 c) weitere Feststellungen erforderlich sind, wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, § 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Für das weitere Verfahren zeigt der Senat die Grundsätze zur Bemessung eines Anspruchs des Klägers aus § 37 KO auf. Gemäß dieser Vorschrift hat die Beklagte das, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin aufgegeben wurde, zur Konkursmasse zurückzugewähren (Senatsurt. v. 21. April 1988 - IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725, 727). Die Konkursmasse ist in die Lage zu versetzen, in welcher sie sich befunden hätte, wenn das anfechtbare Verhalten unterblieben wäre (Kilger aaO § 37 Anm. 2; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 37 Rdnr. 1 m.w.N.).

Anfechtbare Rechtshandlung ist hier der Gestattungsvertrag. Dieser kann zwar, wie ausgeführt (oben B IV), grundsätzlich nur insgesamt angefochten werden. Das schließt es aber nicht aus, daß die Anfechtung unter Umständen lediglich die Wirkung einer Teilanfechtung hat (BGHZ 30, 238, 241). Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die anfechtbare Handlung das Schuldnervermögen nur in begrenztem Maße geschmälert hat und das Rechtsgeschäft insoweit teilbar ist (RGZ 21, 95, 99 f; 114, 206, 210; RG JW 1912, S. 1063 Nr. 7; WarnR 1934 Nr. 198; BGHZ 77, 250, 255 [BGH 11.06.1980 - VIII ZR 62/79]; BGH, Urt. v. 14. Mai 1975 - VIII ZR 254/73, WM 1975, 534, 536). Dabei ist die Teilbarkeit nicht allein in einem rein zahlenmäßigen Sinne zu verstehen oder ausschließlich auf den Leistungsinhalt zu beziehen. Teilbar im hier maßgeblichen Sinne ist auch ein allgemein ausgewogener Vertrag, der - wie der vorliegende (s.o. B I 3) - lediglich und gezielt für den Fall der Insolvenz den späteren Gemeinschuldner einseitig und unangemessen benachteiligt. Die Konkursanfechtung soll nämlich bewirken, daß etwa die zum Vertragsschluß führende Annahmeerklärung beseitigt würde. Vielmehr begrenzt hier ebenfalls das Ausmaß der Benachteiligung den Umfang der Anfechtungswirkung, so daß für die Rückabwicklung allein die benachteiligende Klausel entfällt. Demgegenüber kann sich der Gläubiger, der an der Gläubigerbenachteiligung wissentlich mitgewirkt hat, bei wertender Betrachtungsweise jedenfalls dann, wenn der Vertrag in Vollzug gesetzt worden ist, nicht darauf berufen, er hätte den Vertrag ohne die Klausel nicht abgeschlossen. Ein solches Wahlrecht hat er nach Vertragsschluß nicht mehr. Soweit der Vertrag faktisch vollzogen ist, kann er es auch nicht im Rahmen der Konkursanfechtung zu Lasten der Konkursgläubiger verwirklichen.

1. Im vorliegenden Falle führt das dazu, daß der Anspruch aus § 37 KO in der Höhe des der Gemeinschuldnerin tatsächlich entgangenen vertraglichen Entschädigungsanspruchs (Nr. 3. 1. 3 des Vertrages; dazu oben B I 1 a) zu bemessen ist. Denn durch den Wegfall dieses Anspruchs ist die Gemeinschuldnerin benachteiligt.

2. Andererseits kann der Kläger nicht die Kosten für die Herstellung der Anlage erstattet erhalten. Sinn der Anfechtung nach § 29 ff KO ist es nicht, den Konkursgläubigern unberechtigte Vorteile zu verschaffen (BGHZ 77, 250, 255) [BGH 11.06.1980 - VIII ZR 62/79]. Das würde jedoch geschehen, wollte man die Masse vom wirtschaftlichen Risiko der Vertragsdurchführung entlasten. Im vorliegenden Falle hat die Gemeinschuldnerin die Anlage nicht im Wege eines Leistungsaustauschs für die Beklagte errichtet, sondern für ihre eigene, allerdings längerfristige Nutzung. Die Beklagte wollte und sollte gerade nicht selbst eine Kabelanlage betreiben, sondern diese durch die Klägerin in eigener Verantwortung betreiben lassen. Erstattung der Baukosten hätte die Gemeinschuldnerin deshalb weder mit noch ohne Vertrag je von der Beklagten beanspruchen können. Statt dessen ist Rückgewähr - wie ausgeführt - insoweit zu leisten, als die Konkursmasse tatsächlich verkürzt worden ist. Der Wert des der Gemeinschuldnerin entgangenen vertraglichen Entschädigungsanspruchs begrenzt damit die anfechtungsrechtliche Rückgewähr zugleich nach oben.