Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.06.1992, Az.: I ZR 226/90
„Therapeutische Äquivalenz“

I.

Das Berufungsgericht hat die Anzeige als eine nach § 1 UWG unzulässige anlehnende Werbung an das Erstanbieterpräparat "E. N" der Klägerin angesehen und hierzu ausgeführt: Auch wenn das Präparat der Klägerin in der Anzeige nicht genannt werde, beziehe der angesprochene Verkehrskreis aufgrund der während der Dauer des Patentschutzes gegebenen Monopolstellung und des darüber hinaus fortbestehenden erheblichen Bekanntheitsgrades die Aussage "therapeutische Äquivalenz bewiesen" auf das Erstanbieterpräparat. Da sich der Markt an diesem Standard orientiere, werde in der Werbung auch ein Hinweis auf diesen Standard gesehen. Die Anzeige solle dem verordnenden Arzt zu verstehen geben, daß er seine Patienten, die er bislang erfolgreich mit "E. N" behandelt habe, aufgrund der "therapeutischen Äquivalenz" auf das Präparat der Beklagten umstellen könne. Eine Fallgestaltung, wonach die grundsätzlich wettbewerbswidrige anlehnende Werbung ausnahmsweise zulässig sei, liege nicht vor. Zwar bestehe nach der Einführung der Festbetragsregelung für die verschreibenden Ärzte ein besonderes Bedürfnis, über die Wirkungsweise der Zweitanbieterpräparate im Verhältnis zum Standardpräparat informiert zu werden. Wenn eine entsprechende Information auf andere Weise nicht gewährleistet sei, müsse es den jeweiligen Anbietern gestattet sein, eine neutrale wissenschaftliche Untersuchung über die Wirkungsweise ihrer Präparate im Vergleich zu anderen wirkstoffgleichen Präparaten in Auftrag zu geben und die Ergebnisse zu veröffentlichen. Auch wenn bei einer derartigen Untersuchung notgedrungen auf das Standardpräparat Bezug genommen werde, könne dies im Hinblick auf das Informationsinteresse der verordnenden Ärzte zulässig sein. Eine dahingehende Informationstätigkeit müsse sich indessen nach Art und Ausmaß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen, sachlich zutreffenden Erörterung halten. Eine vereinfachende, schlagwortartige Werbung - wie im vorliegenden Fall - diene jedoch dem Interesse des Arztes in keiner Weise, denn er könne sich nicht auf die schlagwortartige Behauptung der therapeutischen Äquivalenz verlassen, sondern ihm müsse Gelegenheit gegeben werden, sich über die wissenschaftliche Seriosität der zugrundeliegenden Untersuchung Gewißheit zu verschaffen. Demgemäß sei für eine werbemäßig herausgestellte Bezugnahme keine Notwendigkeit anzuerkennen, auch wenn im Rahmen einer Zeitungsanzeige das wissenschaftliche Untersuchungsergebnis nicht wiedergegeben werden könne. Auch im Hinblick auf die wissenschaftliche Kontroverse der Wirkungsweise des Präparats der Beklagten habe keine Veranlassung für eine undifferenzierte, schlagwortartige und werbemäßig herausgestellte Äquivalenzbehauptung bestanden. Danach könne eine bezugnehmende Werbung zwar nicht schlechthin verboten werden, der Antrag der Klägerin beziehe sich jedoch erkennbar lediglich auf die konkrete Verletzungsform, indem er die Schlagzeile der angegriffenen Werbung wiedergebe. In dieser Form sei die Bezugnahme wettbewerbswidrig. Deshalb sei das Unterlassungsgebot noch stärker an die konkrete Verletzungsform angepaßt worden. Darin liege jedoch keine teilweise Klageabweisung, da der Antrag der Klägerin erkennbar auf Untersagung der konkreten Verletzungsform gerichtet gewesen sei.

II.

Diese Beurteilung hält - mit Ausnahme der des Kostenpunktes - im Ergebnis den Revisionsangriffen stand.

1.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot der konkreten Verletzungsform - d.h. einer der Werbung in der im Urteilstenor wiedergegebenen Anzeige im wesentlichen entsprechenden Form -, die das Berufungsgericht in den zur Auslegung der Urteilsformel heranzuziehenden (vgl. BGH GRUR 1987, 172, 174 - Unternehmensberatungsgesellschaft I m.w.N., insoweit in BGHZ 98, 330 [BGH 09.10.1986 - I ZR 138/84] nicht abgedruckt) Entscheidungsgründen (BU S. 21 f.) als im Kern dadurch gekennzeichnet angesehen hat, daß es sich dabei um eine vereinfachende, schlagwortartige Werbung mit der Äquivalenzbehauptung in hervorgehobener Form handelt.

Die Beschränkung der Verurteilung zur Unterlassung auf die konkrete Verletzungsform ist für das Revisionsgericht bindend, ohne daß es auf ihre Berechtigung ankommt; denn die durch sie insoweit allein beschwerte Klägerin hat ein Rechtsmittel nicht eingelegt.

2.

In dem Umfang, in dem das Berufungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zuerkannt hat, erweist sich die Verurteilung als gerechtfertigt, ohne daß es hierfür der näheren Prüfung der vom Berufungsgericht und von der Revision aufgeworfenen rechtsgrundsätzlichen Fragen bedarf. Insbesondere kann offenbleiben, ob nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen vom 20. Dezember 1988 (BGBl I 2477) im Hinblick auf die darin vorgesehene Festbetragsregelung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 SGB V i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz, SGB V) dem Informationsinteresse der Ärzteschaft und dem Allgemeininteresse an einer Kostendämpfung im Gesundheitswesen ein anderer Stellenwert als vordem (vgl. BGHZ 107, 136, 138 ff. - Bioäquivalenz-Werbung) beizumessen sein könnte und ob dies und/oder der Blick auf eine von der EG-Kommission vorgeschlagene Richtlinie des Rates über vergleichende Werbung Anlaß bieten könnte, die Maßstäbe der genannten Senatsentscheidung für die Prüfung der Frage der Zulässigkeit einer anlehnenden vergleichenden Werbung neu zu überdenken. Denn die vom Berufungsgericht angenommene Wettbewerbswidrigkeit der konkreten Werbung der Beklagten würde auch von etwaigen Änderungen der anzulegenden Maßstäbe nicht beeinflußt.

a)

Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerfrei festgestellt, daß in der angegriffenen Werbung der Beklagten eine Bezugnahme auf das Präparat der Klägerin enthalten ist, weil die Werbung mit dem Begriff der therapeutischen Äquivalenz für ein Glibenclamid-Generikum zwangsläufig die Assoziation zum Präparat des Erstanbieters und Marktführers auch dann wecke, wenn dessen Name nicht genannt werde. Auch die Revision stellt dies nicht in Frage. Rechtsbedenkenfrei ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, diese Bezugnahme stelle eine (gewollte) Anlehnung an das auf dem Markt eingeführte und lange erfolgreich angewendete Präparat der Klägerin dar.

b)

Das Berufungsgericht ist ferner rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß eine anlehnende bezugnehmende Werbung als grundsätzlich wettbewerbswidrig anzusehen ist und nur besondere Umstände diese ihr regelmäßig anhaftende Unlauterkeit entfallen lassen können (BGHZ 107, 136, 137 - Bioäquivalenz-Werbung). Ob sich diese Umstände darin erschöpfen, daß für die Anlehnung in der gewählten Form ein hinreichender Anlaß besteht und die Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen, sachlich richtigen Erörterung halten, oder darüber hinaus weitere Umstände hinzutreten müssen (so BGHZ 107, 136, 138 - Bioäquivalenz-Werbung), bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da die Werbung der Beklagten schon die genannten Mindestvoraussetzungen nicht erfüllt; denn nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts besteht weder für die Anlehnung in der gewählten - und allein noch den Streitgegenstand bildenden - Form der konkreten Werbeanzeige ein hinreichender Anlaß, noch halten sich die Angaben in der Anzeige nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen.

Die Revision sieht - insoweit in Teilübereinstimmung mit dem Berufungsgericht - Anlässe für die Werbung der Beklagten zum einen in der Notwendigkeit, die Ärzte auf die therapeutisch richtige und wirtschaftlich angemessene Behandlungsweise hinzuweisen, und zum anderen in der vorangegangenen wissenschaftlichen Auseinandersetzung über die Frage der therapeutischen Äquivalenz, die wegen der durch sie geweckten Zweifel zu einer deutlich richtigstellenden Reaktion herausgefordert habe. Selbst wenn beides als zutreffend und darüber hinaus auch weiter unterstellt wird, daß eine solche Richtigstellung - ungeachtet der anderen, in wissenschaftlichen Erörterungen gehaltenen Form der vorangegangenen Auseinandersetzungen - grundsätzlich auch durch eine Werbeanzeige erfolgen durfte, ist damit eine Veranlassung für die vorliegend gewählte Form der Anzeige noch nicht begründet. Deren Besonderheit hat das Berufungsgericht zu Recht in einer vereinfachenden, schlagwortartigen Werbung gesehen, deren Informationswert für den behandelnden Arzt in einem Mißverhältnis zur werbemäßigen Herausstellung der Bezugnahme steht. Statt - beispielsweise - hervorgehoben entweder die für das Informationsinteresse der Ärzte im Vordergrund stehende therapeutische Vollwertigkeit und wirtschaftliche Nützlichkeit herauszustellen oder (bzw. und/oder) an den den Anlaß der Werbemaßnahme bildenden Meinungsstreit anzuknüpfen und in diesem Zusammenhang in sachlicher Form auf die Existenz einer Studie hinzuweisen, die in diesem Streit eindeutig - nach Auffassung der Beklagten sogar beweiskräftig - zugunsten des Präparats der Beklagten Stellung beziehe, stellt die Beklagte in der Anzeige gerade den die Bezugnahme auf das Präparat der Klägerin darstellenden Begriff der "therapeutischen Äquivalenz" bereits optisch stark heraus und akzentuiert seinen bezugnehmenden Charakter weiter dadurch, daß sie der Sache nach verkürzend als "bewiesen" hinstellt, was - als eine weitere fachliche, durch die Doppelblindstudie belegte Meinungsäußerung zu einem umstrittenen Thema - allenfalls als nach ihrer Auffassung beweiskräftig und dementsprechend lesens- bzw. prüfenswert hätte hingestellt werden dürfen. Eine solche den Werbeeffekt übertrieben in den Vordergrund rückende und tatsächliche Informationsinteressen vernachlässigende Darstellungsweise hält sich - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - nach Art und Maß nicht in den Grenzen des Erforderlichen und einer gebotenen sachlich richtigen Erörterung. Sie ist daher vom Berufungsgericht zu Recht verboten worden.

3.

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts.

Das Berufungsgericht, das diese Entscheidung auf § 97 Abs. 1 ZPO gestützt hat, hat dabei nicht beachtet, daß es - abweichend von der landgerichtlichen Entscheidung - der Klage nicht in vollem Umfang stattgegeben hat und daß demgemäß die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil einen Teilerfolg hatte, der die Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO bei der Entscheidung über die Kosten geboten hätte. Der dem zugrundeliegenden Erwägung des Berufungsgerichts, seine Verurteilung entspreche dem - sinngerecht ausgelegten - Klageantrag, kann nicht beigetreten werden. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts war der Antrag der Klägerin ursprünglich nicht allein auf das Verbot der Werbung in der Form der konkreten Anzeige gerichtet. Der für die Streitgegenstandsbestimmung in erster Linie maßgebliche Antrag der Klägerin enthielt keine entsprechende Einschränkung, sondern war schlechthin auf das Verbot einer bestimmten Aussage gerichtet. In der Klagebegründung, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des Klagebegehrens heranzuziehen ist (vgl. BGH aaO. - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit nicht in BGHZ 98, 333 [BGH 09.10.1986 - I ZR 138/84] abgedruckt; BGH GRUR 1990, 611, 616 - Werbung im Programm, insoweit nicht in BGHZ 110, 278 abgedruckt; BGH, Urt. v. 25.4. 1991 - I ZR 134/90, GRUR 1991, 772 [BGH 25.04.1991 - I ZR 134/90] - Anzeigenrubrik I), hat die Klägerin die konkrete Form der Werbeaussage lediglich bei der Darstellung der den Klageanlaß bildenden Verletzungshandlung einmal kurz erwähnt. Bei der eigentlichen Begründung des Klagebegehrens hat sie dagegen nicht nur den Willen zu einer Beschränkung auf die besondere Form nicht erkennen lassen, sondern Gründe für ihr Verlangen genannt, die zweifelsfrei erkennen lassen, daß es ihr um ein Verbot der angegriffenen Werbeaussage schlechthin ging, weil sie die Anlehnung, die sie in dieser Aussage gesehen hat, als generell wettbewerbswidrig angesehen hat und sie sie deshalb - unabhängig von der konkreten Form der Aussage - unterbunden wissen wollte. Namentlich die Begründung der Klägerin, die Aussage "therapeutische Äquivalenz" sei in jedem Falle unzutreffend, weil Zweitpräparate mit unterschiedlicher Bioverfügbarkeit niemals therapeutisch äquivalent sein könnten, verdeutlicht, daß mit der Klage nicht allein ein Verbot der konkreten Werbeanzeige erstrebt wurde, sondern ein Verbot der Aussage bezogen auf das Präparat der Beklagten schlechthin.

In diesem Sinne hat nicht nur die Beklagte das Klagebegehren aufgefaßt und demgemäß ihre ganze Rechtsverteidigung auf einen solchen umfassenden Angriff eingestellt, sondern - zu Recht - auch das Landgericht, dessen Urteilsausspruch in Verbindung mit den Entscheidungsgründen zweifelsfrei ein Verbot der Werbeaussage "therapeutische Äquivalenz bewiesen" schlechthin erkennen läßt. Die Klägerin hat hiergegen im Berufungsverfahren keinerlei Einwendungen erhoben und sich - falls noch ein Zweifel an dem im erstinstanzlichen Verfahren von ihr Gewollten bestanden hätte - spätestens durch diese uneingeschränkte Verteidigung des landgerichtlichen Urteils die Tragweite dieser Entscheidung auch als eigenes Begehren zu eigen gemacht.

Das Berufungsgericht hat daher, indem es gewollter- und erklärtermaßen über den gesamten Streitstoff entschieden (vgl. Seite 23 BU), jedoch dem Klagebegehren - letzteres richtig verstanden - nur teilweise entsprochen hat, die weitergehende Klage der Sache nach abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin - für die dieser Umstand ebenso erkennbar war wie für die Beklagte, die ihn zu Recht zum Gegenstand ihres Revisionsangriffs auf die Kostenentscheidung gemacht hat - kein Rechtsmittel eingelegt, so daß der klageabweisende Teil des Berufungsurteils in Rechtskraft erwachsen ist. Dies muß bei der Entscheidung über die Kosten der Vorinstanzen zu Lasten der Klägerin Berücksichtigung finden (§ 92 Abs. 1 ZPO). Im Revisionsverfahren ist dagegen das Teilobsiegen der Beklagten für den Kostenausspruch unerheblich; denn die Fortsetzung des Streits über den Kostenpunkt bleibt - bei nicht vollständig erledigtem Hauptanspruch - ohne Einfluß auf den Streitwert (§ 22 Abs. 3 GKG; vgl. auch Hartmann, Kostengesetze, 24. Aufl., § 22 Anm. 3 A; Hillach/Rohs, Handbuch des Streitwerts in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 7. Aufl., S. 82, 83, je m.w.N.) und demgemäß auch ohne Einfluß auf die Kostenentscheidung.

III.

Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.